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刑事辩护的技巧与方法

作者: 毫达律师  孙顺发 发布时间: 2020-09-160



        

     根据《刑法》及最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知,量刑的法定和酌定情节非常重要。律师在办理刑事案件时,首先要找出案件可能涉及的法定辩护理由。具体到案件中时需要找出无罪或不负刑事责任及从轻、减轻或免除处罚的法定辩护理由。从犯罪主体是否具备了承担刑事责任能力来看,有精神方面的间歇性精神病人,生理方面的又聋又哑的人、盲人等 ; 从主观恶性程度大小方面来看,有防卫过当、紧急避险过当、预备犯、未遂犯、中止犯等。值得注意的是,刑法是以行为为调整对象的,而不惩罚思想和观念,仅仅是主观上的议论在刑法上不应定罪;从犯罪作用大小方面来看,有从犯、胁从犯 ; 从犯罪后是否有将功折罪来看,有自首、立功等。另外,罪轻的法定理由有:通过此罪与彼罪之辩改变定性,将重罪辩成轻罪,最终提出罪轻辩护观点。即主观上的重罪变轻罪,如是否具有过失犯罪;单一主体上的重罪变轻罪,如公职人员辩成非公职人员;单一主体变成双重主体,如将自然人犯罪辩成单位犯罪。此外,还有一些特殊规定。其次是要寻找对被告有利的酌定情节。如性质上的酌定情节,主要从法理上讲,相对于直接故意的间接故意,相对于积极作为的消极不作为,都是司法实践中经常考虑的从轻处罚酌定情节;主观恶性程度的酌定情节有民事纠纷引出的刑事犯罪相对于偶发的刑事犯罪,突发性犯罪相对于预谋性犯罪,出于义愤的犯罪相对于无缘无故的犯罪,处罚都轻重有别;犯罪后因交代罪行或退赃而形成的酌定情节;犯罪次数上的酌定情节,指相对于惯犯的偶犯,相对于累犯的初犯,都是从轻处罚的酌定情节;实得利益方面的酌定情节及量刑平衡方面的酌定情节等。


      刑事程序法方面,律师在办理案件时也要重视,用程序正义保证实体正义的实现。我们既要维护被告人的实体权利,也要维护他们在诉讼程序方面的权利。根据我国目前的刑事诉讼法及相关的司法解释,对程序违法行为规定明确法律后果的主要有:①第一审人民法院严重违反法律规定的程序,将会导致撤销原判、发回重审的法律后果。《刑事诉讼法》第191条规定,第二审人民法院发现第一审人民法院的审判有违反公开审判的规定、违反回避制度等违法情形的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。②非法收集的某些证据不得作为定案的根据。根据《高法解释》第61条的规定,严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不得作为定案的根据。这就是刑诉法中规定的不得强迫任何人证实自己有罪,即不得强迫自证其罪原则,也是无罪推定原则的内在要求,包括疑罪从无。③最高人民法院复核后将死刑案件裁定不予核准,并撤消原判,发回重审。根据最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》第5条,最高人民法院复核后认为原审人民法院违反法定诉讼程序,可能影响公正审判的,裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判。④决定再审的案件。根据最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第7条第(八)项规定,对终审刑事裁判的申诉,如果审判程序不合法,影响案件公正裁判的,人民法院应当决定再审。


       在其它的程序违法方面,可以通过非法证据的排除方法来实现。具体到案件中经常会遇到如下情况:1、审判机关没提前通知控辩双方就擅自将提起公诉的A罪名改成了B罪名,这样会导致裁定原判程序违法,发回重审。2、法院直接引用公诉方在庭审中未出示的证据作为判决依据的行为也属程序违法,应发回重审。3、管辖权及回避问题的程序违法。4、辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的属于瑕疵证据,是可以补正的,不签字可以做出合理解释,冒签字可是无法做出合理解释。 5、若无鉴定资质、超越鉴定资质从事鉴定工作的,属鉴定程序违法。若检材来源、取得程序不符合法律规定,不能确保检材的同一性,则辩护人对鉴定意见的合法性、关联性、真实性有异议。6、审查物证与案件事实有无关联,对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品,是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。7、注意审查物证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定,经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证,是否附有相关笔录或者清单,笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人的签名,没有物品持有人签名的,是否注明原因,对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。物证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。8、物证是否为原物,物证的照片、录像或者复制品与原物是否相符,物证是否经过辨认、鉴定,物证的照片、录像或者复制品是或否由二人以上制作,有无制作人关于制作过程及原物存在于何处的文字说明及签名。9、审查书证是否为原件,书证的副本、复制件与原件是否相符,书证是否经过辨认、鉴定,书证的副本、复制件是否由二人以上制作,有无制作人关于制作过程及原件存在于何处的文字说明及签名。书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定,经勘验、检查、搜查提取、扣押的书证,是否附有相关笔录或者清单,笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人的签名,没有物品持有人签名的,是否注明原因。书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。核实书证与案件事实有无关联,与案件事实有关联的书证是否全面收集,对书证的审查,要注意审查对犯罪嫌疑人不利的书证,是否有人为改动痕迹等。10、被害人由于与犯罪嫌疑人和案件处理结果具有直接的利害关系,因此对于被害人陈述的内容要结合其他证据进行甄别,审查判断其陈述是否真实。需要注意的是,处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态,以致不能正确表达的人,不具备证人资格。对于证人的询问笔录审查,主要强调一下对证人的询问应当个别进行,这就要比对多名证人的询问笔录时间和侦查员是否存在重合,是否存在拷贝笔录。在证人较多、场面比较混乱的案件中,对各证人所处位置可以绘制图画,再结合其陈述的内容来找出陈述的矛盾点。对于以上言词证据还要注意一点的是,对于笔录中存在修改的地方,是否有被讯问人的确认,通常都要有被讯问人、被询问人按捺手印进行确认修改内容,尤其是表达意思差异很大的情况。11、认真审查起诉意见书,是否有认定的事实与证据完全不同,如犯罪嫌疑人明明不认罪,在起诉意见书上却表述供认不讳。12、在庭审中,检察机关能够证明取证合法性,法庭经调查予以采信相关证据,而被告人及其辩护人、诉讼代理人坚持认为存在非法取证情形,则需要在裁判文中阐述调查过程及采信的具体理由; 检察机关不能证明取证合法性,不能排除存在非法取证情形,且不同意撤回该指控证据的,裁判文书要排除相关证据并详细说明理由。13、要注意,公诉人可以出示证据材料,但不得以侦査人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。14、采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除。如果侦查人员采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述,可能严重影响司法公正的,对有关供述应当予以排除。15、根据新修改的《程序规定》第78条把原来的“被拘传人所在市、县内的指定地点”改为“市、县公安机关执法办案场所”,对公安机关提出了更高的要求。所以,辩护律师可对审讯地点进行审查,违规的应予排除。16、根据最高人民检察《人民检察院刑事诉讼规则》第二百三十八条的规定,在辨认前,应当向辨认人详细询问被辨认对象的具体特征。如侦查机关在辨认前未详细询问过辩认人被辩认人的特征而进行了辨认,则因辨认违反规定,不能确定其真实性,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十条第二款第(六)项的规定,该辨认笔录不得作为定案的根据。17、转述的间接证据、传来证据无法单独作为认定案件事实的依据。18、刑事诉讼中,对证人证言、被害人陈述采用的是补强、印证规则,孤证不能作为定案的依据。19、《严格排除非法证据规定》第十条重申了法律要求,对于可能判处无期徒刑、死刑的案件以及其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或录像。对于应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关证据也应当予以排除。对依法予以排除的证据,不得宣读、质证,不得作为判决的根据。同时,《严格排除非法证据规定》第十四条第三款规定了重大案件人民检察院驻看守所检察人员侦查终结前对讯问合法性的核查制度,对于检察人员未按照该规定对讯问合法性进行核查,或者未对核查过程同步录音录像,或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。20、法院不能超越检察院的控诉范围作出判决,因为刑事诉讼法要求的是诉审分离,否则属代行控诉职能,有违程序正义的要求。21、被告人是否积极赔偿被害人及其家属经济损失是法院须依法查明的量刑情节,且独立于被害人或其家属谅解的量刑情节。


综合以上的证例及立法之规定,排除非法物证、书证的三个条件:(1)收集证据的程序不符合法律的规定;(2)可能严重影响司法公正;(3)对上述两方面不能作出补正或者合理解释。这三方面的要求同时具备,才能排除相关证据。


     最高法院领导曾在修改后刑诉法培训讲话中指出:人民法院原则上应当当庭对证据合法性作出裁判,确定是否为应予排除的“非法证据”,进而决定是否对该证据依法进行举证、质证。如果当庭难以确认的,可以休庭进行评议、研究,休庭后必须对是否存在非法取证情形给出决定意见。《严格排除非法证据规定》调整后的第 33 条规定:“法庭对证据收集的合法性进行调查后,应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时,可以宣布休庭,由合议庭评议或者提交审判委员会讨论,再次开庭时宣布决定。在法庭作出是否排除有关证据的决定前,不得对有关证据宣读、质证。


      刑事诉讼中,辩护人的举证行为性质是一种权利,而不是义务,目的是为了提出对自己有利的事实,是为质疑、动摇、推翻控方的指控事实和相关证据,是一种被动的、防御性的行为。因为举证责任和举证义务是证明犯罪嫌疑人,被告人有罪的责任,属控方的义务。从审查起诉之日起,律师就有阅卷的权利,即有权核实侦查机关的询问笔录,这说明了律师在会见犯罪嫌疑人时有权与其沟通阅卷的内容,包括核实其他同案犯的供词。最后到开庭审判,给犯罪嫌疑人定罪量刑,就必须达到证据确实、充分的以下条件:①定罪量刑的事实都有证据证明;②据以定案的证据均经法定程序查证属实;③综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。


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