随着市场经济不断发展，商业合作增加，公司对外担保已然成为一种普遍的商事活动。2005年修订通过的《中华人民共和国公司法》(下称《公司法》)第十六条的出台，虽极大地肯定了公司对外担保的能力，但第十六条本身无法回答违反本条规定的对外担保行为的效力问题，并没有对法律后果作出明确规定。这使得学术界对其的理解和适用存在较多争议与分歧，形成了多种观点，包括担保行为有效、担保合同无效、担保合同效力待定以及以公司决议的司法裁判为基础或链接到《合同法》的相关条文从而认定合同效力；同时在司法实践中，法官对该条的理解和解释不同，在司法裁判中对于公司对外担保效力认定时选择不同的认定思路，对相对人审查义务的内容和标准要求不同，就会产生各异的裁判结果，造成法律适用的较为混乱的局面。

本文在梳理最高院关于公司对外担保的以往司法观点的基础上，进一步讨论2021年1月1日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(下称《担保制度司法解释》)实施后关于公司对外担保的效力规则。

一、《最高人民法院民二庭第七次法官会议纪要》形成了“代表权限制”观点，认为未经合理审查的公司担保合同不构成表见代理，担保合同对公司不发生效力。

2017年12月，最高人民法院民二庭第七次法官会议对“公司对外担保合同效力认定和效果归属”进行了讨论，以《最高人民法院民二庭第七次法官会议纪要》(下称《民二庭法官纪要》)的方式表达了意见。本次法官会议意见体现着最高人民法院民二庭开始对该问题形成统一认识，其主要观点如下:

❶. 关于担保合同的效力问题，由《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条的规定确定:不构成表见代表、表见代理或者公司不予追认的，担保合同对公司不发生效力；

❷. 被担保人负有形式审查义务，审查内容为：作出决议的机构、决议是否经多数决以及参与决议的人员等。

二、最高人民法院关于公司对外担保纠纷案件适用法律问题的解释(2018讨论稿)》试图通过赋予相对人形式审查义务的方式对公司担保对外效力认定予以规范化，最高人民法院内部对于该问题正在逐渐形成统一的认识。

2018年8月9日，最高人民法院办公厅发布了《最高人民法院关于公司对外担保纠纷案件适用法律问题的解释(2018讨论稿)》(下称《公司担保司法解释讨论稿》)意见如下:

❶. 关于担保合同的效力问题，以公司担保权限法定限制之推定知悉为前提，公司的法定代表人等行为人未按规定以公司名义为他人提供担保，依照《合同法》第五十条等规定，担保行为对公司不发生效力；

❷. 关于相对人的审查义务问题，相对人应当对公司章程、决议等与担保有关的文件进行形式审查，包括决议机构、表决人员及通过比例等。一是，相对人不能仅以加盖公司印章或法定代表人签名、盖章认定合同对公司发生效力，二是，公司不能对决议瑕疵以及超过担保金额等文件形式审查等不能发现的内容主张决议对公司不发生效力。

三、2019年7月，刘贵祥专委在《全国法院民商事审判工作会议上的讲话》中，就公司为他人提供担保的合同效力问题发表了以下意见:

❶. 认定《公司法》第十六条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项；

❷. 对于未经公司机关决议对外签订的担保合同原则上为无权代表合同，其中未经公司追认的，为无效合同，同时提出了四种例外情形；

❸. 将相对人的审查义务范围限制到公司章程、决议等与担保相关的文件，决议的真伪、形成程序、签章是否真实、担保金额是否超过法定担保限额等事项不在相对人审查范围之中。同时指出不适用表见代表规则的情形：决议由无权决议机构作出、担保决议未经多数通过、违反了关于回避表决的规定以及参与决议的人员不符合公司章程等。

四、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）对公司对外担保效力问题司法观点更进一步统一。

2019年11月，最高人民法院正式发布了《九民纪要》，对公司为他人提供担保的问题做了如下规定:

❶. 根据《合同法》第五十条的规定，并结合债权人是否善意，进而判断是否为越权担保，从而认定合同效力；

❷. 对于“善意”定义，是指债权人不知道或不应当知道法定代表人在其权限外订立担保合同，同时区分关联担保和非关联担保对于“善意”的认定标准；

❸. 债权人对公司决议的审查以形式审查为限，标准不宜过于严苛，尽到必要注意义务即可。公司不得以决议伪造、变造、程序违法、签章不实、金额超过限额等事由抗辩。

《九民纪要》后主要的变化有：债权人主张担保合同有效，需要举证证明该担保事项的决议机关、决议程序和担保限额符合公司法的规定。但债权人的注意义务仍然较为表面，仅为形式审查义务，对于股东签章或签名的真伪、股东会或董事会决议的程序是否违法，超过了债权人的审查能力范围。《九民纪要》对公司越权担保效力认定回避了法律规范性质角度的认定，转而从代表权限制角度，通过判断相对人是否善意进而认定合同的效力。如果债权人善意，合同有效；如果债权人并非善意，合同无效。并对债权人善意的举证标准就关联担保和非关联担保做出细化区分：

（1）关联担保  

债权人为证明自己是善意，应当举证证明：一是订立合同时对股东会决议进行了审查；二是决议的表决程序合法，除被担保股东外，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

(2019)京民终1606号：

公司对外担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。本案中，宝蓝物业公司为其股东凡学兵实际控制的腾信公司提供担保，依据《公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，案涉《担保协议》未经宝蓝物业公司股东会决议，时任法定代表人凡学兵未经授权为自己的关联公司提供担保，已经构成越权代表。金霖凯公司等债权人在签订《担保协议》时明知宝蓝物业公司是为股东凡学兵提供担保却未审查股东会决议，不构成善意。在宝蓝物业公司明确表示对《担保协议》不予追认的情况下，《担保协议》对宝蓝物业公司不发生担保效力。一审判决认定宝蓝物业公司不承担担保责任正确，本院予以确认。

（2）非关联担保

只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或股东会决议进行了审查，同时决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，公司担保应认定为有效。

(2019)最高法民终867号：

本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。该规定系对法定代表人代表权进行限制的强制性规范，根据该规定，公司对外提供一般担保和关联担保，不是法定代表人所能单独决定的事项，均应当由股东（大）会、董事会等公司有权决议机关依法定程序作出决议。本案富控公司系上市公司，债权人应当根据上市公司公开披露的关于担保事项是否经过董事会或者股东大会决议通过的信息订立担保合同。本案中，富控公司法定代表人未经股东会或股东大会、董事会等公司机关决议对外签订担保合同，担保亦未经过公司追认。华融公司作为上市公司，应当知晓公司法及上市公司行业规范对于公司对外担保的相关规定，亦应当知道富控公司法定代表人超越权限订立担保合同。且华融公司未举示证据证明其在订立担保合同时对富控公司董事会或股东大会文件进行了审查，不构成善意相对人。因此，华融公司与富控公司签订的案涉《保证协议》无效，富控公司不应承担保证责任。

以上可见，最高人民法院在2017年12月至2019年12月，先后通过《民二庭法官纪要》、《最高人民法院关于公司对外担保纠纷案件适用法律问题的解释(2018讨论稿)》、刘贵祥专委在《全国法院民商事审判工作会议上的讲话》和《九民纪要》，并在这些文件中对于此类公司对外担保效力认定问题加以讨论和规定，力求为这方面的司法实践找寻一个统一的标准。

但上述文件从发布的效果来看，仍存在着以下问题：第一，针对违反《公司法》第十六条的对外担保效力的问题，短短两年中出台的四个文件在判定依据的选择和理由的表述上仍存在不同；第二，关于相对人审查义务范围的问题，对审查内容的具体程度、形式审查的严苛程度规定有所不同；第三，最高人民法院发布的文件并非司法解释，无法在裁判中直接援引，不能直接作为裁判依据；第四，在此期间的最高院相关案例中，仍存在不同的裁判结果 。

五、《担保制度司法解释》与《民法典》同步实施后公司对外担保的效力规则予以确定。

2021年1月1日，《担保制度司法解释》与《民法典》同步实施。《担保制度司法解释》在《九民纪要》的基础上，延续了《九民纪要》的精神，进一步明晰了公司对外担保的效力规则。鉴于《九民纪要》是最高院对当前民商事审判工作中的一些疑难法律问题取得了基本一致的看法，在法院裁判中无法直接援引，不同于一般法律的性质。而《民法典》及《担保制度司法解释》出台是将《九民纪要》及以往司法观点的内容以法律形式加以固定，有望对公司对外担保的效力认定问题起到定纷止争的作用。

❶. 将相对人的审查义务标准由“形式审查”调整为“合理审查”。

《九民纪要》第18条规定债权人对公司机关决议的审查为“形式审查”，其对审查标准的认定为：一是只要求相对人尽到必要的注意义务即可，标准不可太过严苛；二是公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院不予支持，但公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外。由于对“形式审查”的的尺度不明标准不明确，这也致使实践中法院的认定标准不同。

《担保制度司法解释》提高了相对人的审查标准，作出了两点变化：其一将“形式审查”的表述调整为“合理审查”；其二在存在决议伪造、变造的情形下，提高了债权人的注意标准，将“明知”升格为“明知或者应知”。新规明确了，相对人审查义务的标准不应僵硬地按照简单形式审查或严格实质审查来判断,而应基于“合理的”标准,即一般理性人标准下的“明知或者应知”或“不知或不应知”。关于善意的认定在司法实践中应落实于各方举证责任下的举证情况。

❷. 上市公司对外担保的效力认定取决于相对人是否依据公开披露信息订立担保合同。

上市公司作为公众公司，其对外提供担保属于公司重要经营事项，往往涉及广大投资者利益保护及证券市场交易秩序的稳定，故此，作为与有限责任公司及非上市股份公司的重要区别，《公司法》、《证券法》及相关监管规定对上市公司对外担保有较为严格的信息披露要求。

《有关担保制度的解释》中关于上市公司担保的规定，相比《九民会议纪要》第二十二条表述更加的全面具体。一是《担保制度司法解释》第九条分别从相对人(债权人)与上市公司的角度，对担保合同效力分别予以认定，放弃了《九民会议纪要》第二十二条仅从一方角度进行认定的表述方式，进而可以有效防止“反之是否有效或无效”的争议；二是更加重视对证券市场交易秩序的规制，加大了相对人的审查及注意义务，即《有关担保制度的解释》第九条第2款的规定，在相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，在此种担保合同无效的情况下，上市公司不仅不承担担保责任，而且不承担因担保合同无效的赔偿责任，此时不适用《担保制度司法解释》第十七条规定的损失过错分担原则，即推定相对人因未查阅披露信息存在过错，上市公司无过错，公司对担保合同无效不承担任何责任。三是扩大了上市公司对外担保规则的适用范围，即《有关担保制度的解释》第九条第3款的规定，将上市公司已公开披露的控股子公司与在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司纳入规则的适用范围，与上述两类公司订立担保合同的相对人，应当审查根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息来决定担保合同对公司是否发生效力；四是对于《有关担保制度的解释》第八条规定的无须公司机关决议的三种情形，其中后两种情形不适用上市公司对外担保的效力认定，还是应当根据第九条具体认定。

❸. 更加明确了无须机关决议即可认定担保合同有效的的例外情形。

《九民纪要》第十九条罗列了四种例外情形，此类情形下即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。首先《有关担保制度的解释》第八条将《九民纪要》第十九条第2款“公司直接或者间接控制的公司”限缩为“全资子公司”；其次删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”这一例外情形；同时明确“上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定”。最后《有关担保制度的解释》第十条规定“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。”，确认了一人有限责任公司为股东提供担保无须决议即确认效力。

❹. 确认一般公司的分支机构未经公司决议对外提供担保原则无效，但相对人善意除外，明确了金融机构和担保公司分支机构的担保责任。

依据《有关担保制度的解释》第十一条第一款，公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。公司的分支机构虽不是独立的民事主体，但可以自己的名义从事民事活动，法律后果由公司承担。除金融机构开立保函以及担保公司提供担保外，既然一般公司对外提供担保原则上须有公司决议，那么一般公司的分支机构对外提供担保自然更是如此。所以说一般公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，一般公司或者其分支机构原则上不承担担保责任，但是相对人善意的除外，这里的善意是相对人“不知且不应知”。关于金融机构的分支机构对外担保，《有关担保制度的解释》第八条确定了金融机构或担保公司对外提供担保无须公司决议，所以第十一条第二款也确认了金融机构的分支机构对外提供担保自然也无须公司决议。因考虑到担保行为的风险性，为了防范金融风险，该条也规定了金融机构或担保公司的分支机构在提供保函之外的担保时须取得金融机构或担保公司的授权。