【内容摘要】《公司法》第 16 条引发越权担保合同效力之争，本质是关联交易的效力判断之争。《公司法修订草案》完善上市公司关联交易的安全港程序规定，应置于《公司法》总则之中或独立成章；违背安全港程序的关联交易可以经法院撤销而归于无效，但最终应以交易公平性作为终极裁判标准。公司集团利用内部关联交易可以节约交易成本，提升交易效率，但另一方面可能损害从属公司少数股东及债权人合法权益。《公司法》修订应遵循堵疏结合的立法思路，对关联交易和公司集团进行系统化规范：“堵”即是建立防火墙，防止关联交易损害少数股东及债权人合法权益；“疏”即是承认公司集团行使统一管理权的合法性，鼓励公司集团做大做强，并建立公司集团内部的公平补偿机制。

【关键词】 公司担保；关联交易；“安全港”程序；关联交易效力；公司集团

2021 年 12 月年全国人大常委会第 32 次会议审议《公司法修订草案》（以下简称草案），并公开征求意见。草案第 71 条吸收司法实践中存在巨大分歧的现行《公司法》第 16 条有关公司担保的规定；草案第 142 条针对上市公司的关联交易，完善涉关联交易董事的信息披露义务与表决权回避等事项，也即上市公司关联交易的安全港程序。草案的上述规定对于规范关联交易而言有显著进步，但仍然不够系统化，尤其是缺乏判断公司关联交易的效力规则规定。除此之外，草案对于公司法学界内部引起关注的应否增加关于公司集团的规定，仍然保持沉默。这与中国存在大量公司集团的现实形成巨大反差。

（二）英美司法实践对关联交易“实质公平”的兜底判断

由于董事会、股东会决议的内部程序性控制并非完美，英美的法官在对公司关联交易进行审查时，除根据安全港规则进行审查之外，往往还要启动交易的内在公平性审查。

在特拉华州法院判决的经典案例 WTI（Wheelabrator Technologies Inc.）案中，论争的焦点是：有股东会的批准（安全港程序），交易就真的安全从而有效了吗？法官认为：“原告认为董事的忠实义务是由交易的整体公平性所决定的，股东批准该并购交易仅仅是将公平问题的证明责任转移到原告一方。这种观点是不正确的，因为在本案中，并购并不涉及到控制股东的利益关联交易......关联控股股东的参与在决定交易的整体公平性方面才是决定性的，因为，控制股东可能潜在地操纵交易的过程，并且控制股东持续地在场甚至可能影响到活动充分的披露信息的股东的投票表决，这恰好表明了司法审查和程序保护的必要性，而这正是整体公平（entire fairness）司法审查所能做到的”。交易的公平性才是法官判断关联交易有效性的终极标准。美国特拉华州最高法院在 Weinberger v. UOP 一案中明确，公平包括“ 公平交易（fair dealing）” 和 “公平价格（fair price）”，前者应考虑交易成立的时间点，交易启动、框架、协商、信息披露，以及董事与股东同意的程序等。涉及股东批准的交易的法律结构相当复杂，特拉华州的法律区分董事（或管理层）行为的 “无效” 和 “可撤销”。特拉华州最高法院在 Michelson v. Duncan 一案中表示：“可撤销与无效行为的根本区别在于，前者是指行为的实施符合公司的利益但是超出了管理层的权限范围；它与越权行为、欺诈或浪费公司资产的行为是有区别的。我们（法院）认为，在实践中，可撤销的行为容易得到股东批准而治愈，但无效行为则不能”。

股东会批准决定涉及到忠实义务诉讼的有两种：（a）公司与其董事的关联交易（或者是公司与某个实体的交易，该公司的董事在该实体中担任董事或高管，或者拥有金钱利益）;（b）公司与其控制股东的关联交易。

对第一种情况，《特拉华州通用公司法》第 144（a）(2)规定，如果关联董事或高管按照法律规定履行披露程序并获得股东的批准，该交易原则上就是有效的。此时要遵守商业判断规则，司法审查的范围仅限定在公司捐赠或者浪费等问题上，并且由发起攻击一方进行举证：“如果独立的股东批准了董事的关联交易，反对该交易的股东应承担举证责任，证明任何具有通常的正常的商业判断能力的人都不会认为那是一桩公平的交易”。

第二种情况就是公司与其控制股东的关联交易。这种交易涉及母子公司合并交易中需要得到 “少数股东的多数表决” 批准的问题。在母子公司合并交易中，司法审查的标准通常是“整体公平”，即董事有义务证明交易的整体公平性。如果母子公司合并的交易得到少数股东的多数表决批准，法院此时审查的仍然是交易的整体公平性，只不过举证责任倒向原告（即少数股东）。

交易的公正性是衡量关联交易有效性以及相应的法律责任的分配的终极标准，“安全港程序” 的实际意义更多的是改变证明责任的分配。

（三）英美关联交易立法和司法裁判对中国《公司法》修订的启示

中国司法实践关联担保效力的判断中存在巨大分歧，应当抛弃单纯侧重从合同法角 度，即交易相对人是否善意的角度去裁判关联担保的效力的路径。这种裁判思维模式没有 考虑到与公司交易的法定内部控制程序，这种裁判路径不妥当、不完整。通过比较法的研 究表明，关联担保作为关联交易的一种，应当遵循 “安全港程序” 而对其效力进行综合判 断。关联担保的效力判断应首先立足于公司法上的关联交易规制逻辑。“九民九民纪要” 区 分关联担保与非关联担保，并区分章程限制与法定限制，承认关联担保的内部控制程序对 公司担保交易效力可能带来的影响，尊重公司内部控制法定程序的体现，而且兼顾公司法 与合同法各自所追求的价值目标。

法官判断关联交易的有效性，首先应先判断公司关联交易是否满足程序性要求，即是 否遵循 “安全港” 规则的要求，也即是否遵循《公司法》第 16 条第 2、第 3 款的程序性规 则。

无论是否遵循程序性控制规则，法官在裁判关联担保纠纷的过程中，应结合该关联交 易是否属于公司代表人的职务行为、是否有利于公司的整体利益，或者说结合关联交易的 公平性来进一步判定。依英美公司法的司法实践，即使缺乏公司董事会决议或者股东会决 议授权也并非合同一律无效，判断涉及董事、高管利益冲突的交易的有效性，应当进行内 在公平测试。在出现股东会僵局或董事会僵局时，安全港程序无法启动，或者是在公司集 团内部从事生产经营所必须的关联交易而无需股东大会决议控制时，法官不能直接适用第 16 条第 2、第 3 款的规定，而应当从交易是否对公司公平出发来衡量交易的效力。

法官应当根据纠纷属于公司内部关系还是外部关系，结合纠纷当时该关联担保是否已 经得到实际履行，平衡公司利益保护与交易安全。涉及董事、高管或股东利益冲突的关联 交易，若是由公司的少数股东、从属公司提起关联担保合同有效性的诉讼，而不涉及到与 公司无关联的外部债权人，或者说不是由外部债权人为原告提起的关联担保诉讼，法官可 根据具体案情判决是否撤销关联交易合同，而不是一律判决合同无效。

根据英美法系国家的立法和司法实践，法官判决涉及董事高管的利益冲突关联交易的 无效或者可撤销的前提是该关联担保合同尚未履行或者尚未履行完毕，若该交易已履行完毕，且不可恢复不可逆转，法官就不会判决该交易无效。出于保护善意第三人之目的，若该关联担保已经履行，出于信赖利益保护以及维护交易安全的考量，此时判决关联担保合 同无效不但显失公平，而且会助长公司一方的道德风险和机会主义行为。

借此次《公司法》修订的契机，在《公司法》中应增加对公司关联交易效力的原则性规定，即 “违背本法有关关联交易规定的交易，可以由人民法院撤销；但有关交易已经履行完毕的，不得撤销；虽然违背本法规定，但对各关联方公平的交易，也不得撤销”。唯有在《公司法》中增加上述规定，类似于《公司法》第 16 条的争论，方可平息。

五、公司集团的公司法规范

公司集团利用统一管理权进行内部关联交易，能极大地节约交易成本，提升交易效率，这正是公司集团较之于单个公司的巨大优势所在。公司集团在全球范围内都是客观存 在的事实，但对公司集团进行公司立法的国家或地区却不多见，相关的立法例也不多，仅有德国、巴西、葡萄牙和斯洛文尼亚等国的公司法对公司集团做出规定。另外，中国台湾 地区公司法部分借鉴德国康采恩法的规定，即 “关系企业法” 规定。

（一）德国“康采恩法”的主要内容及对其他国家公司立法例的影响

德国 1965 年全面修订《股份公司法》时，在第一章 “总则” 中增加关联企业及 “康采恩”（也即企业集团）基础法律概念及其定义（德国《股份公司法》第 15～第 22 条），并在该法第三编专门增加 “关联企业” 的系统性规定（第 291～第 337 条）。德国关联企业成文法仅针对股份公司，但德国联邦法院则通过创设 “适格的事实康采恩” 概念规则将上述规定扩大适用至有限公司，直到 2001 年，联邦法院才放弃类推适用股份公司康采恩法的做法，回归到以控制股东是否违背信义义务，尤其是以 “是否滥用公司人格为危及企业生存” 追究有限责任公司的控制股东的法律责任。联邦法院的后续裁判事实上又回归到控制权滥用的裁判思路，这与英美公司法的控制概念和控制权滥用概念是一脉相承的。

德国关联企业法对关联企业有关的基础概念等值得借鉴。例如 “关联企业” “多数持股” “从属与控制企业” “康采恩”（即公司集团）与 “康采恩企业” “相互持股企业” 等法律概念，这些法律概念是关联企业立法的起点。德国立法者惯用的法律推定术大大减轻少数股东的证明责任，也便利法官的法律适用。

德国关联企业法全面地规定涉及关联企业的对其他关联方的告知义务（第 20～第 22 条）。这种法定告知义务的最大优势在于让利益攸关方（少数股东与债权人）及时知晓关联 企业的形成过程，即形成所谓“预防性保护”。

德国关联企业法严格区分“合同型康采恩”（Vertragskonzern）与 “事实型康采恩” (faktischer Konzern)两大类型。“合同型康采恩”，相当于中国实践中制订集团章程的公司集团，或者签订内部一体化管理协议的公司集团。事实型康采恩，是指实践中广泛存在的通 过控股关系形成的事实上的大量的公司集团。

德国《股份公司法》第 3 编 “关联企业” 包括第 1 部分 “企业合同”（第 291～第 307 条）；第 2 部分 “对从属企业的管理权与责任(第 308～第 318 条）；第 3 部分“ 一体化企业” (第 319～第 327 条）；第 4 部分 “相互参股企业”（第 328 条）；第 5 部分 “康采恩 （公司集团）的会计报表（仅存第 337 条）”。大致而言，其中第 1 部分和第 3 部分所规定 的康采恩即属于合同型康采恩，即存在集团章程或者签订有统一管理协议的公司集团，而 第 2 部分和第 4 部分涉及的康采恩则属于事实型康采恩，即单纯通过控股关系形成的公司集团。

在德国合同型康采恩（含 “一体化企业”）实践中并不多见。这导致德国关联企业法在 一定程度上打了折扣。出于同样的原因，德国之外的一些学者批评德国的关联企业法实际 作用不大。这种批评并不具有实际意义。德国对合同型康采恩的规定，大体上属于倡导性 的规定，对事实康采恩的规定和司法实践，也即基于控制和控制权滥用理念的立法思路， 与英美法系公司法上的控制和控制权滥用理念并无二致。从表面上说德国公司法对关联企业和公司集团的规定与英美公司法缺乏系统性规定形成鲜明对比，从实际的规制效果来看，差异并没有那么大。

德国关联企业法中对关联企业相关概念的法律界定（含法律推定）、从属报告义务、对相互持股公司的表决权限制、年度补偿机制和董事高管的损害赔偿责任等内容依然能适应 新形势下关联企业存在的问题。从整体上说，德国的关联企业法算是较为成功的。

德国的康采恩法被巴西、斯洛文尼亚等国家或地区借鉴。巴西 1976 修订《股份公司 法》时，增加公司集团（grupo de sociedades）有关的规定（第 265～第 279 条）。巴西公司法中有 “从属公司” “控制公司” 等概念。巴西的公司集团法没有全盘照搬德国康采恩法， 但同样区分合同型公司集团与股权型公司集团两大类型。斯洛文尼亚的公司法可以说是全盘照搬德国康采恩法。

从 “堵疏结合” 的立法理念出发，中国可以结合实际情况，增加对关联企业的和关联交易的一般性规定，也可以对公司集团进行原则性的规定。

（二）英美国家公司法的控制概念及其对公司集团的间接规制

在英美国家，公司法未对公司集团进行系统化规定，但广泛采用控制概念。控制概念是英美公司法中的一个极其重要的概念，并且借助于控制概念，对母子公司（实际上就是 公司集团）进行法律认定。基于控制概念的母子公司概念，其实实现了对公司集团的间接规制。

英国 1985 年《公司法》没有对关联企业下定义，但该法中有几个相关的概念值得注意，即子公司（subsidiary）、控股公司（holding company）和全资子公司（wholly owned subsidiary）。上述概念均采用法律意义上的控制（control）标准。按照该标准，只要满足了下列条件之一，即构成母子公司：（1）公司（母公司）拥有另一公司（子公司）的半数以 上的表决权；或者（2）母公司是子公司的股东，而且有权任免后者的半数以上的董事会成员；或者（3）母公司是子公司的股东，它依据自身的权利或者与其他公司的约定控制着该子公司的半数以上的表决权。在这种情况下，子公司的表决权将视为母公司的表决权。此外，子公司自己的子公司也将被视为母公司的子公司。如此一来，多重母子公司关系也在法律调整范围之内。公司丙是公司乙的子公司，而公司乙则是公司甲的子公司，则公司丙 将被视为公司甲的子公司，而公司丙所持有的全部股份将被视为公司甲持有的股份。

英国 1989 年《公司法》专门为合并会计报表之需要而引进 “母子企业” 概念。该概念在传统的公司法的母子公司概念的基础上将母子企业扩大到凡是一个企业事实上控制着另外一个企业的管理的情形。只要满足下列条件之一，则一企业将被视为另一企业的母企业：“（1）它拥有另一企业的多数表决权；（2）它是另一企业的投资人并有权决定后者的多数董事会成员的任免并因此决定着该企业的一切重大事务；（3）它有权对对另一企业实施支配性影响。此种影响可以建立在对后者的表决权基础上，也可以是基于控制合同，该控制合同必须采取书面形式、不违背后者的企业组织形式而且不能违背后者成立地的法律；（4）它是后者的投资人并且单独或者依据协议与其他企业一起控制着后者的多数表决 权。（5）它对后者拥有实质性的投资；而且实际上对该企业发挥着支配性影响或者该二者有着 统一的管理。”

美国调整关联企业的立法和相关的判例法的核心手段就是建立各种 “控制”（control） 标准。在不同的法律领域，在“控制” 标准的基础上又衍生出各种与控制有关的学说或者新的标准，如果达到标准，若干个关联企业即被视为“（同一）企业”（enterprise），也即不再适用传统的单一公司法（entity law），而是适用“企业法”（enterprise law），即美国式的 “公司集团法”。美国公司法并不一般地干预公司之间的控制关系，但 “过度控制” 或者说控制权滥用令从属公司受到损害时，美国判例法即会纠正以防止其损害从属公司债权 人利益。美国 “关联企业法” 只是一个学术研究上的称呼，美国并没有对关联企业的统一立法，其核心是 “控制” 标准，依立法目的之不同，控制标准在许多特别法中有不同的规定，其优点是能够照顾到不同法律不同立法目的。其缺点则是复杂的法律规定与判例法令法律适用变得困难。

（三）中国台湾地区“关系企业法”的特点

中国台湾地区的 “关系企业法” 部分地继承德国康采恩法的规定，该法之所以放弃合同型康采恩的有关规定，据称是因为在中国台湾合同型集团比较少见，家族企业比较常见。按照当时的公司法，多数股东或者投资人可以通过决议轻易控制公司，没有必要签定企业集团合同。中国台湾 “关系企业法” 主要继承德国法关于控制与从属公司的推定，关于事实康采恩的规定（年内补偿机制）。

该法吸收以德国为代表的大陆法系国家和以美国为代表的英美法系国家有关关系企业法各自的优点。从内容上，德国康采恩法（除去其合同型康采恩实践意义较小之外）更加侧重少数股东利益的保护，在关系企业形成中的预防保护，尤其强化有关的信息披露义务与年内补偿机制。以美国为代表的 “关系企业法” 侧重关系企业中的债权人保护，以美国判例法 “刺破公司面纱” 规则和主要体现在美国判例法中的 “公平居次 ”规则（深石原则）为关系企业的债权人保护提供有效保障。至于与 “控制” 和 “从属” 有关的各种法律概念的界定包括相关的立法技术 “法律推定”，则可在德国和英美公司法中同时看到。

从法律条文的繁简程度上看，中国台湾地区的 “关系企业法”只有寥寥 12 条，但浓缩两大法系公司法中的精华，且自成系统，这有助于实施和司法裁判尺度的统一。中国台湾 地区 “关系企业法” 也有一个弱点，即对违背公司机关决议控制程序的公司关联交易的效力问题，并未进行系统化规定。

（四）对中国《公司法》系统修订的启示

国家或地区关联企业和（或）企业集团的立法存在着一些共性，这主要包括重要法律概念如 “控制” “关系企业”（“关联关系” 或关联方）“从属公司” “控制企业” 等的法律界定与法律推定，事前披露与报告义务，以及公司机关决议控制程序（安全港程序）等内容。

德国康采恩法并非是对公司集团的组织或者内部管理从公司法的角度进行规制，或者说，其并非是从公司法的角度为公司集团制定 “集团组织法”，尽管其规定 “统一管理权” 和 “合同型康采恩”（类似于中国实践中的集团章程或集团管理合同）。集团管理模式千变万化，在本质上属于企业集团的内部事务，公司立法不宜过度干预，应当尊重企业集团的自主权。从保护公司少数股东和公司债权人角度来看，德国的康采恩法是成功的。德国康采恩法所规定的信息披露义务和对集团成员企业的兜底性保护——即集团统一管理权的行使不得危及成员企业的最低生存和对成员企业的公平补偿机制——是有效果的。德国康采恩法从另一种路径划定公司集团统一管理权行使和集团公司内部关联交易的红线，即不得过度控制，也不得滥用控制权。公司集团应否制订集团章程或者制订集团内部管理规范， 属集团内部的事务，公司法无须过度干预。

六、中国《公司法》修订立法建议

（一）增加关联方、控制、从属公司、公司集团等概念和相关法律推定

德国的康采恩法，英美国家的关联交易公司立法和司法实践，均对关联交易做出回应，也对公司集团进行直接或间接的回应。

从规范关联交易，保护少数股东和债权人合法权益的角度而言，德国公司法和英美公司法均建立公司关联交易的安全港程序，即公司内部的信息披露义务和公司机关决议控制程序。英美公司法侧重于从 “董事利益冲突交易” 角度进行规范，即首先从董事会决议控制层面进行规范，进而再从股东（大）会决议控制层面对重大关联交易进行规范；德国康 采恩法侧重于控制公司与从属公司之间的从属报告义务（内部信息披露义务）进行规范。德国的司法实践还创设 “股东大会权限保留” 理念，即重大关联交易需经过股东大会批准 的理念。英美公司法中的控制和控制权滥用的立法和司法裁判规则，同样是以公司机关决议控制的安全港程序为基础的。英美公司法，德国公司法，均从董事会和股东（大）会层 面增加关联交易的安全港程序。总之，控制和控制权滥用是两大法系公司法规范关联交易以及公司集团的核心理念。

德国公司法中对关联企业、控股公司、从属公司和公司集团（即康采恩）等基础概念和相关法律推定值得借鉴。英美公司法中的母子公司概念同样是基于控制概念而形成的法律概念。鉴于中国习惯公司集团或者企业集团的称呼，在公司法修订时采用公司集团概念更加符合国情。

中国现行《公司法》将 “控制股东” “实际控制人” “关联关系” 三个实质性的法律条文放在最后 “附则” 中，这种做法有悖于常规的立法例。其余的一些规定散见于“总则” 及 “董事高管的法律责任” 或 “上市公司的特别规定” 等章节中，这反映出现行《公司 法》对关联方、关联企业、公司集团、从属公司和关联交易的调整毫无章法、缺少系统化考量，同时也给法律适用带来困难。

（二）增加公司关联交易的安全港程序和关联方的信息披露义务

以《公司法》第 16 条第 2、第 3 款（草案第 71 条）有关规范关联担保的预防性控制制度，以及《公司法》第 124 条（草案第 142 条）针对上市公司的关联交易规则为基础， 借鉴域外立法和司法经验，在《公司法》总则或者专章中建立针对有限公司和股份公司的董事、高管、控制股东和实际控制人的利益冲突交易的一般性控制条款，专门调整 “董事及实际控制人的利益冲突交易”，强化涉事董事、高管和实际控制人的信息披露义务和内控机制，建立中国的公司关联交易的安全港制度。系统性构造的立法建议如表 2 所示。

表 2 中国《公司法》对关联交易的安全港程序构造