目录

一、突袭性裁判及其禁止的法理

二、我国刑事诉讼禁止突袭性裁判的历史及现实问题

三、现行法禁止突袭性裁判的相关原则、规范及其理解与执行

四、突袭性裁判识别与防范的若干界限

五、防范突袭性裁判的举措

法院对依法受理的案件有裁判权力和责任，但裁判权须受诉权包括刑事诉讼中的辩护权制约，否则即可能形成独断性裁判，即所谓“突袭性裁判”。禁止突袭性裁判问题，长期以来被民事诉讼法学界高度重视，甚至有民事诉讼法学者将其由民事程序问题提升到法院文化建设的高度，指出：“突袭性裁判的防止，是法院文化建设的重中之重。”但刑事诉讼中突袭性裁判问题，虽然国内研究者在探讨某些具体的刑事诉讼问题时有所论及，但对其缺乏专门研究，更无系统分析梳理，似乎该问题在刑事诉讼中价值低微。然而，由于裁判者缺乏相关法理准备及防范意识，刑事诉讼实践中的突袭性裁判时有发生，妨碍了裁判的正当性、客观性与公信力。本文拟探讨刑事诉讼中突袭性裁判及其防止，希望促进实践改善及相关制度完善。

一、突袭性裁判及其禁止的法理

（一）突袭性裁判的定义和特征

对突袭性裁判，诉讼法学上有多种定义，由此亦可从不同角度认识此种裁判的性质和特征。一种公认的定义，是指裁判者未让当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御的机会而作出的裁判。我国台湾地区学者邱联恭教授认为，“隐存于形成心证过程及判决的一定误谬与不完全，原可经由当事人及时提出较充分的攻击防御方法，或陈述必要的意见（包括证据分析），而适时予以治愈或补全，以避免经济上浪费或错误、不完全的发生时，则因未适时赋予当事人（律师）提出攻击防御方法或陈述意见，以促使治愈或补全该谬误或不完全的机会，将终至该谬误或不完全仍然残存。在此情况下，当事人为谋补救该残存谬误或不完全的裁判，不得不支出本可节省的劳力、时间、费用。此种隐含谬误或不完全的裁判，是在未赋予当事人上述机会情况下作成，即为突袭性裁判。”可见，突袭性裁判最根本的特征，是未提供当事人利用程序法所提供的攻击、防御的机会，因此损害了当事人的诉讼权利。

对此类裁判的另一种定义，是从当事人合理预期角度提出的。德国学者Waldner教授认为，“一内容依迄今之诉讼过程衡平以观，非当事人所能预期之终局裁判，且不论法院有否造成突袭之主观意图，均属之”。Kettembeil教授认为，“突袭发生的基础源于根据现行法律规定，以及个案基础事实的状态，通常预测司法机关会给出特定的审判结果，而司法机关却做出不符合期待，甚至相反的审判结果的情况。而通常预测司法机关所要给出的审判结果，是根据通说而产生的审判结果”。可见，打破当事人合理预期，也是突袭性裁判的一个重要特征。

第三种定义，则主要从释明权角度提出。如我国台湾地区学者姜世明教授认为，“突袭性裁判主要是指法官违反事实上的与法律上的释明（指示）义务，而这种裁判以两造未获得适当的程序保障下所发现的事实或法律见解作为其裁判的基础与依据，以致造成法院所为之裁判乃非当事人以通常情状所得预期裁判结果之意外效果。”

以上不同定义，从不同角度反映了突袭性裁判的性质、特征与判断标准：以法院义务论，突袭性裁判是法官违背职责弃用对法律和事实上的释明权；从当事人意识讲，突袭性裁判超出了当事人对裁判的合理预期；就实质效果看，突袭性裁判妨碍了当事人的诉讼权利，尤其使不利裁判的可能承受者不能有效利用其诉讼条件影响裁判。

（二）禁止突袭性裁判的基本理由

禁止突袭性裁判最根本的理由，源于“诉讼主义”原理及由此产生的程序正当性要求。所谓“诉讼主义”，是指以“诉”，即诉讼请求为前提，以诉讼抗辩方式展开，在此基础上形成裁判并解决纠纷，并以此作为社会纠纷解决的基本方式。“诉讼主义”的实质，正是要求纠纷的解决，需建立在诉的前提及诉讼对抗的基础上，从而形成“对抗与判定”的合理构造。而支撑此种构造的，是两项体现“自然正义”的程序正当性基本原理。其一，“任何人不能充当自己案件的法官”。如果裁判者不顾诉讼请求，超越诉讼双方做出裁判，实际上意味着裁判者替代当事人，创造诉讼请求和诉讼理由，因此而脱离了客观中立评价案件的立场，在一定程度上使案件成为“自己的案件”。其二，“纠纷解决者应听取双方的论据和证据。”因为裁判者必须从不同角度来考虑问题，应当穷尽考量那些可能影响裁判结果的各种因素，而给予当事人申辩包括提出申辩论据和证据的机会，是实现裁判公正最重要的条件。而突袭性裁判，则剥夺或部分剥夺了当事人的申辩机会，违背了程序公正的基本标准。

禁止突袭性裁判的另一理由，是法的可预期性与裁判的公信力。可预期性是法治的基本特征和基本功能，由此形成法规范社会行为、构建社会秩序的作用。可预期性也是维系裁判公信力的重要条件。因此，对裁判过程的可信赖度也离不开对程序条件和手段可解释性的特殊需求。即如学者所论，“突袭性裁判扭曲了诉权与审判权的关系，造成诉权无法对审判权形成有效制约，程序进程与结果的不可预期性加大，司法裁判的可信赖度和接受度大为降低，上诉、申诉甚至涉诉上访的案件数量大幅攀升，司法公信力受到严重损害。”突袭性裁判对裁判公信力的损害表现在程序与实体两个方面。由于妨碍了当事人对程序条件和程序手段的利用，会使当事人认为法院程序不公正；由于突袭裁判超越了对裁判结果的合理预期，也很难被当事人所接受。而此种程序不公正与结果超越合理预期，也会受到社会的负面评价，从而损害司法公信力。

（三）刑事诉讼中防止突袭性裁判的意义及特殊性

禁止突袭性裁判的原理，在刑事诉讼中同样适用。不过也要看到，刑事诉讼中的制度基础和程序构造具有特殊性，由此形成突袭性裁判及其禁止面临一些特殊的情况：

其一，刑事诉讼中的法官职权主义因素，与禁止突袭性裁判原则可能发生冲突。由于受当事人平等和当事人处分原则影响，无论英美法系还是大陆法系的民事诉讼结构，法院都不能超越当事人双方的诉讼主张及辩论基础认定事实、适用法律，因此，可以说现代民事诉讼的本质是当事人主义。但在大陆法系职权主义刑事诉讼，以及当事人主义与职权主义并存的所谓“混合式诉讼”中，法官有权主动运用职权查明案情，同时，在遵循公诉事实同一性即诉判同一的总体原则之下，法官可以在某种程度上实质改变控诉内容，做出与控方指控有别的事实认定和法律适用。例如，检察机关指控A罪，法院认定指控行为构成B罪，即使B罪不包容A罪甚至更重；又如，检察机关指控三次盗窃，法院根据查明的事实认定四次盗窃，等等，这种超越指控的裁判，在职权主义原则之下都有一定的许容性。由此可说明，具有职权主义因素的刑事诉讼，与民事诉讼相比较，禁止突袭性裁判的诉讼结构基础及制度要素配置有一定区别。

其二，刑事诉讼中缺乏系统的法官释明制度配置，使防止突袭性裁判的前提条件不足。广义的释明权，是指法院基于裁判立场就证据事实和法律适用对当事人进行提示、说明，引导其提出诉讼主张和理由并促使其进行有效举证的权力，这一权力对法院同时是一项义务，相应成为当事人的一项诉讼权利。释明制度是民事诉讼的重要制度，而在刑事诉讼中，虽然法律也有相类似的要求，但其重要性不如民事诉讼，且未形成系统的释明法理，以致学界和实务界一般认为释明制度是一项民事诉讼制度而非刑事诉讼制度，以致不久前才有学者提出借鉴民事诉讼，系统地建立刑事诉讼的释明制度。但因刑事诉讼控辩双方的实质地位不平等，检察机关作为控方承担公诉案件证明责任，在这种情况下法院释明权的行使方式仍然需要进一步研究。突袭性裁判在规范意义上的表现，是对法院释明规范的违反，刑事诉讼中释明理论发育不足以及相关规范的弱化，不利于设置防止突袭性裁判的制度条件。

其三，我国刑事诉讼的特殊构造增加了突袭性裁判的可能。我国的刑事诉讼运行，实行公、检、法机关分工负责，互相配合、互相制约的原则，且为查处职务犯罪及其关联犯罪的监察机关配置了特殊地位和诉讼条件，而且实行审判委员会决定某些重大疑难案件以及法院的院、庭长实施审判监督管理制度，合议庭在刑事审判活动中，可能受到较之民事诉讼更多的制约，因此在审理时往往十分谨慎，避免明显流露裁判意图，由此就可能更为谨慎的适用释明权。尤其是部分重大、疑难案件，并不一定由合议庭最终确定裁判结果，因此更容易发生超出当事人预期的裁判。

由于上述特殊性，中国刑事诉讼中的突袭性裁判问题，不仅易于出现，而且较难防范，更应当引起诉讼法学界和司法实务界的重视。

（四）刑事诉讼中禁止突袭性裁判的法理依据及比较法规范

刑事诉讼仍采“诉讼主义”，遵循诉判分离和控辩对抗原则并由此形成三方组合的诉讼构造。法院不能审判未经起诉的被告和未经起诉的犯罪，即法院不得不诉而判或自诉自判，是刑事诉讼的基本要求。这是刑事诉讼中禁止突袭性裁判的基本根据。同时，刑事诉讼还遵循相关法律原则，这些原则是禁止突袭性裁判的具体理由。

其一，辩护权保障原则。被告人有权对指控进行辩护，法院有义务保障其辩护权，即辩护权保障原则，是现代刑事诉讼的基本原则。保障辩护权，首先就是允许被告及其辩护人对任何一项指控，提出辩护意见，并为其辩护提供必要的条件包括准备时间。

其二，诉讼关照原则。或称“诉讼关照义务原则”。法院为平衡控辩关系，有义务帮助不熟悉刑事程序的被告人主张、维护自己的权利。法律规定法院和检察机关对被告人和其他诉讼参与人对刑事诉讼中的特定事项，尤其是那些与当事人利益攸关，存在一定利益妨碍风险的事项，负有告诉、提示、说明的义务，是诉讼关照原则的具体体现。

其三，听取陈述原则。该原则要求法官，只能对检察院、被告人对此作了陈述的事实、证据结果作出裁决。法官不仅必须要听取陈述，而且要在裁决时注意到这些陈述。

确认并贯彻上述刑事诉讼原则，必然禁止在刑事诉讼中法院超越控辩双方作突袭裁判。从比较法上看，英美刑事诉讼的当事人主义性质，法官和陪审团的定罪裁判完全受制于指控的对象与范围，通常不具备突袭裁判可能，因此一般未作特别规制。但在大陆法系职权主义诉讼以及混合制诉讼中，法院可能依职权调查事实，在保持公诉事实同一性的条件下，根据自身对案件和法律的理解适用法律，在这种情况下，保障当事人诉讼权利尤其是辩护权，防止法院独断与擅断，则需设置相关法律规范。这个问题的实质，是法院对起诉指控的事实和法律适用进行变更，如何保证程序上的正当性。

德国刑事诉讼法第264条第1项规定：“判决的事项，是在公诉中写明的且根据审理结果所表明的行为。”第265条就“法律观点变更”作出规定：1.如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予其辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法规定作出判决。2.前款规定同样适用于在审理过程中才出现刑法特别规定的可以加重刑罚或者科处矫正及保安处分的情节的情况。3.新出现的情节准许对被告人适用比法院准予的起诉所依据的刑法规定更重的刑法规定或者是属于第2款所称情节的，如果被告人声称未能足够地进行辩护准备，依申请应当中止法庭审理。4.此外，鉴于情势变化，为充分准备公诉、辩护而中止审判显得必要的，法庭也应当依申请或者依职权中止法庭审理。

根据罗科信教授的解释，第265条关于“法律观点变更”的规定，是法院关照义务“最重要的影响”。法院在同一诉讼课题（标的）内，对犯罪行为作出与起诉书不同的理解，为澄清事实，应给予其机会，使之对变更后的非难能够表示意见。而且，法院的指示义务，不仅适用于法律见解变更，依法亦适用于基于案件事实的变更。而且即使法院主张所犯之罪或犯罪情节比起诉书主张为轻，除一些特别的情形外，法院也应有指示义务，因为即使对较轻的罪，也需要听取辩护意见。可见，对法院作出与起诉不同的事实认定和法律评价，需事先告知被告人，给予其发表意见的机会，禁止突袭性裁判，是德国刑事诉讼法的明确规定。

日本刑事诉讼法的类似规定，是第312条关于“起诉书的变更”的规定。“法院在检察官提出请求时，以不妨碍公诉事实的同一性为限，应当准许追加、撤回或者变更记载于起诉书的诉因或者罚条。”“法院鉴于审理的过程认为适当时，可以命令追加或者变更诉因或者罚条。”“法院在已经追加、撤回或者变更诉因或者罚条时，应当迅速将追加、撤回或者变更的部分通知被告人。”“法院认为由于追加或者变更诉因或者罚条可能对被告人的防御产生实质性的不利时，依据被告人或者辩护人的请求，应当裁定在被告人进行充分的防御准备所必要的期间内，停止公审程序。”

日本刑事诉讼法中的“诉因”，是“记载定罪的特定事实，这种事实当然包含了法律所评价的犯罪事实。”因此，在公诉事实同一性范围内变更诉因，即变更事实认定和法律适用，需经诉因变更程序，法院履行对被告人的告知义务，并保障其防御权，包括变更对防御有实质性不利影响时，依申请停止公审程序以给予辩方准备时间。而对罚条的变更，传统的观点认为，只要对被告人防御不发生实质性影响，就可不适用处罚条款变更程序。但近年来有影响的意见是，只要变更处罚条款，均应给予被告人探讨新条款的机会，因此也应当适用处罚条款变更程序。可见，日本刑事诉讼法对于突袭性裁判，也有明确的禁止性规范，而且在法解释上趋于严格。

我国刑事诉讼禁止突袭性裁判的历史，从1979年刑事诉讼法颁布，刑事诉讼法制化过程启动始，可以初步划分为三个阶段。第一阶段是1979年到2012年。这一阶段的特点是，法院虽然按照“分工负责”的原则承担审判责任，但尚未建立禁止突袭性裁判的法律规则。由于诉讼构造上职权主义乃至超职权主义因素，允许法院不经过对控辩双方的释明而直接改变罪名，同时也不禁止法院根据审理查明的情况，在裁判中直接对事实认定和法律适用作其他变更。

我国1979年制定的刑事诉讼法第120条规定，“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实，证据和有关的法律规定，作出被告人有罪或者无罪，犯的什么罪，适用什么刑罚或者免除刑罚的判决。”该项规定，并未限制法院变更起诉指控的事实和法律适用。虽然根据审判应受起诉约束，不应自诉自审的法理，法院不应审判未经起诉的被告和未经起诉的犯罪，这一要求司法实践中已被逐渐接受。但法律适用的改变，被认为是法院的权力而可以不受起诉约束。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔1998〕23号）第176条规定，“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：......（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决；”该项规定的实际意义为，法院可以改变罪名做出有罪判决，且无需履行任何前置程序。

第二阶段，从2013年至2018年，这一阶段防止突袭性裁判的法理得到一定程度的确认。法院不经释明径直改变罪名的做法，脱离了诉审分离原则和辩论原则，形成突袭裁判，受到学界批评。随着2012年刑事诉讼法的再修改，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）颁布并于2013年1月施行。该司法解释解决了犯罪性质认定，即罪名确定上的突袭裁判问题。其中第241条规定，“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：......（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；......具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”

前述规范虽然仅针对法院裁判改变法律适用的一个具体问题，但这是刑事案件法律适用最突出的一个问题，即罪名（犯罪性质）确定问题，打破了法律适用是法院权限且不受控辩主张约束的传统意识和操作方式，首次确立了法院裁判与控诉主张相异时需事先释明并听取控辩意见的禁止突袭性裁判原则。因此，可将其作为中国刑事诉讼通过禁止突袭性裁判实现程序正当化的一个标志性规范。

第三阶段，是2018年刑事诉讼法修改至今，防止突袭性裁判的相关法律规则有新的发展。主要表现在对认罪认罚案件法院改变量刑的程序作出规定。该法第201条第2款，设置了检察机关量刑建议明显不当时，法院建议调整的规范；“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条，对法院调整量刑前事先告知检察机关的程序作了具体规定。这是刑事诉讼法和司法解释性文件首次就量刑问题作出的防止突袭性裁判的规定。

在确认程序进步的同时，我们也要看到这方面仍然存在的制度缺陷与实践问题。在法律制度上，最为突出的问题，是缺乏禁止突袭性裁判的原则性规范，即缺乏禁止法院在法律适用和事实认定与起诉有异时，不事先告知而径行裁判的一般性规定。刑事诉讼法中除第201条关于认罪认罚案件法院改变量刑应给予检察机关调整量刑机会的具体规定外，缺乏类似德国刑事诉讼法第265条关于“法律观点变更”的规定，或日本刑事诉讼法第312条关于“起诉书的变更”的规定。在缺乏诉讼法规范的情况下，司法解释基于实践中存在的突出问题，对罪名变更程序做了防止突袭性裁判的规定，但就其他变更起诉认定的事实情节及罚条适用等，除对于刑事诉讼法第201条的解释性规范外，并无明确规定。由此在总体上形成我国刑事诉讼禁止突袭性裁判的规范供给不足，也就导致实践中禁止突袭性裁判的司法意识较为欠缺。因此，目前我国刑事诉讼中的突袭性裁判仍然时常发生。在实践中呈现多种样态，既涉及事实认定，又关系法律适用；既出现于认罪认罚从宽案件，又出现于其他案件；既显露于一审程序，又会在二审程序中出现。作类型化处理，可将其大致概括为以下若干种类。

1.犯罪事实增量的突袭性裁判。指法院根据审判查明的情况，将检察院未作犯罪指控的同类行为，增列为同一罪名下的犯罪事实，且并未引导控辩双方就此进行辩论，形成犯罪事实增量的突袭性裁判。根据2012年刑诉法司法解释第243条的规定，“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定”（2021年刑诉法司法解释第297条规定相类似）。但是由于司法解释使用“可以”而非“应当”一词，在实践中，对这一规定的执行有一定的灵活性。有的法院未经检察机关补充或变更起诉，只要法庭调查中控方举证内容包含或提及某种起诉书未认定的事实，即直接变更乃至增加同类犯罪事实的认定。如对犯罪的次数、财产犯罪的金额、起诉书述及但未评价为犯罪的事实，直接作为新的或增量的犯罪事实认定。例如，浙江某中级人民法院关于一起职务犯罪案件的一审判决，认定被告人贪污犯罪“实得赃款800万元”。但起诉书认定被告人“实得赃款300万元”。判决超过起诉书认定的500万元贪污，是根据起诉书提到的一句话：“另有500万元作为某某某在某某公司5%股份的投资款”，但检察方面对此事实未指控为犯罪，被告和辩护人也未就此进行辩护。该判决显然超越起诉范围，属于犯罪事实增量上的突袭性裁判。

2.量刑事实情节认否的突袭性裁判。即在犯罪构成要件事实保持诉审同一的情况下，对量刑情节，如犯罪手段是否恶劣、犯罪后果是否严重、犯罪主观恶性的大小，以及是否存在自首、立功等情节，在控诉未认定，或双方无争议未辩论的情况下予以裁判认定，或对控辩双方均确认的事实情节，如自首情节，在无释明的情况下直接予以否定。从而导致裁判出乎当事人意料，且受裁判不利影响的被告人及其辩护人未能事先提出抗辩意见和依据。

3.在量刑上改变法律条款适用的突袭裁判。指法院就犯罪事实、性质、影响量刑的事实情节认定上与控诉一致，但就量刑轻重，作不同的法律评价，包括选择更重的刑期段法律条款即罚条适用，或者虽适用同一法律条款，但裁判量刑相对于检察机关的量刑建议更重，且不作事先释明，打破被告方预期，且未提供其抗辩机会。

4.认罪认罚案件的突袭性裁判。这是伴随我国2018年刑事诉讼法修改，建立认罪认罚制度而产生的突袭性裁判问题。包含两种情况，一是法院经审理认为本案不具备认罪认罚条件，但在裁判否定认罪认罚具结书之前，未作释明，未给予控辩双方相应的质证辩论机会；二是以量刑建议明显不当为由，径行否定量刑建议，未给予检察机关调整量刑建议的机会。

刑事诉讼法第201条第2款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条要求：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”根据刑事诉讼法和“指导意见”，法院如认为量刑建议明显失当而依法做出量刑裁判前，应当告知检察机关调整量刑建议。但在实践中，有法院处理认罪认罚案件并未遵循这些规定。而尤其值得注意的是，最高人民法院刑事审判部门发布的具有实践指导作用的典型案例，未将此种违反告知规定的行为视为程序性违法。

最高人民法院刑事一至五庭所编《刑事审判参考》2021年第3辑载第1409号典型案例，其基本情况是，湖南省浏阳市人民检察院指控被告人苏桂花犯开设赌场罪，向浏阳市人民法院提起公诉，移送苏桂花签署的认罪认罚具结书，建议对苏桂花在有期徒刑8个月以上10个月以下判处刑罚，并处罚金。法院审理后认为根据案件具体情况量刑建议过重，以同一罪名在没有要求检察机关调整量刑建议的情况下，从轻判处被告有期徒刑5个月，罚金3千元。一审宣判后，检察机关以法院在事先并未书面或口头征求检察院是否调整量刑建议的情况下径行在量刑建议幅度以下作出判决，违反刑事诉讼法第201条之规定，量刑畸轻为由，提起抗诉。二审法院认为原审法院依法径行作出判决，“程序上确有瑕疵”，但量刑并无不当，对当事人诉讼权利没有实质影响，保证了公正审判，因此裁定驳回抗诉，维持原判。然而，该案被确立为典型案例时，并未引用二审对“程序确有瑕疵”的认定，反称：“一审未告知调整量刑建议不属于程序违法，据此提出抗诉不符合法律规定”。

应当说，该案是否达到足以发回重审的程序违法程度尚可斟酌，但最高法院刑事审判部门发布的典型案例评析，竟在法律和相关法律实施文件明确要求告知的情况下，将未告知检察机关调整量刑建议径行作出判决，对控方实际形成突袭性裁判，认为“不属于程序违法，据此提出抗诉不符合法律规定。”法院系统对禁止突袭性裁判问题认识之模糊，可见一斑。

5.二审中对部分事实认定和法律适用的突袭性裁判。我国刑事诉讼法规定了二审的全面审理原则，即第233条第1、2款所作规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”“共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”但在司法实践中，有的法院在理解和执行全面审理原则时，存在片面性，对超出上诉或抗诉范围的事实和法律问题的裁判，未注意事先进行法庭释明，了解控辩双方意见，而在裁判中径行处理；或者径行否定二审控辩双方已达成一致的意见，未给予申辩机会。因此形成二审程序中的突袭性裁判。如北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终628号刑事判决书作出的余金平交通肇事案二审判决。上诉人余金平交通肇事后投案自首，其自首情节被一审法院确认，二审期间检察机关对上诉人构成自首亦无异议，但二审法院在未作释明并听取双方意见的情况下直接否定自首情节，形成二审阶段的突袭性裁判，妨碍公诉权和辩护权行使，显然违背程序法理。

6.改变证据构造的突袭性裁判。如果说以上事实认定、法律适用的突袭性裁判问题较易理解并形成一定程度的共识，对证据构造的突袭性裁判，则在我国学界和实务界尚缺乏认识。此种突袭性裁判包含两种情况，一种是案件基本证据构造上的突袭。指法院经审理认为控方论证有罪的证据构造，不足以达到证据确实充分的标准，在裁判中另选部分重要证据，包括被控方笼统举证的证据材料，以及法院依职权调取的证据，实际形成支持有罪指控的新的证据构造，并据此认定有罪事实并作出判决。而在裁判前，对证据构造改变包括法院选择用以支持定罪的新证据的价值，并未给予辩方足够的举证、质证和辩论的机会。另一种情况是对犯罪构成要件中某一特定事实或影响量刑的情节，在控方的证据结构不足以证明这一要件事实时，法院另选证据证明，同时也未给予辩方防御机会。如某一案件中，控方以某甲证言作为被告犯罪故意的决定性证据，经质证该证言不成立或有重大瑕疵，法院在未作释明的情况下，在裁判文书中径直配置某乙及某丙的证言等证据，以新的证据结构支持其对被告犯罪故意的认定。

（一）若干刑事诉讼原则、规范对突袭性裁判的规制作用

我国刑事诉讼法与司法解释就防止突袭性裁判缺乏一般性规定，已如上述，但刑事诉讼法仍然具有若干相关规范及法律原则，支持防止突袭性裁判的法律要求，规范司法实践，这些规范与法律原则，可以作为我们防止突袭性裁判的依据。

1.诉审分离和诉权保障。诉审分离是现代刑事诉讼的基石，审判须由起诉发动并受制于起诉范围，法院不得自诉自审或不诉而审；诉审分离也是我国刑事诉讼分工负责，互相配合、互相制约原则的体现。刑事诉讼法第3条规定：“......提起公诉，由人民检察院负责。”该法第3章，对提起公诉的条件和程序作了具体规定。第210条规定了自诉案件的范围。突袭性裁判脱离控诉权的制约，形成裁判权的独断。因此，遵循诉审分离法理和保障诉权的法律规定，即应否定突袭性裁判的程序正当性，要求法院裁判受制于起诉，不突破控诉方的诉讼主张，保持审判与控诉对象的同一性。

2.辩护权确认和保障。保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，是我国刑事诉讼的基本原则。根据刑事诉讼法第11条规定，“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”在刑事诉讼法以及相关司法解释中，有保障辩护权的系列具体规范。在刑事诉讼中保障辩护权的一个基本要求是，法院须对全部控诉事实及法律适用听取辩护方意见，保障辩护权实现。尤其在法院拟突破指控而使用新的证据，认定新的事实情节并改变法律适用，做出对被告不利的裁判时，事先听取辩方申辩并允许乃至创造条件使其能够有效提供支持其申辩的依据，这是维系刑事程序正当性的基本要求。

3.质证原则、辩论原则及相关规范。刑事诉讼中有关定罪量刑的证据，必须经过法庭质证；与定罪量刑有关的事实认定与法律适用，法庭应当听取控辩双方意见并允许其相互辩论，即质证原则和辩论原则，是我国刑事审判的基本原则和方法。根据刑事诉讼法第55条、第61条、第192条等条款规定，定案证据需经质证包括证人、鉴定人出庭作证等法定程序查证属实。第198条规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”这些法律规范以及相关司法解释规范，是防止突袭性裁判明确而具体的法规范。从防止突袭性裁判的意义上讲，质证、辩论原则也可以表述为不经质证、辩论不裁判原则。

4.诉讼释明规范。诉讼释明，是法院基于当事人举证、认定事实、适用法律上的不足进行提示与说明，以推进诉讼并实现司法公正的一项制度。我国刑事诉讼虽然不像民事诉讼那样已形成系统的释明制度，但刑事诉讼中仍然需要法院对控辩双方作出告知、通知、说明和解释，是法律和司法解释的明确要求，这在学理上被概括为刑事诉讼中的释明制度。其中，对被告人的释明，是法院诉讼关照义务的体现。

释明规范如：其一，对证据举证、质证及控诉变更的释明。例如：刑诉法司法解释第232条规定，“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。”第268条第4款规定，“根据案件和庭审情况，法庭可以对控辩双方的举证、质证方式进行必要的指引。”第271条规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明”。第297条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。”其二，关于罪名的释明。刑诉法司法解释第295条第1款第2项和第2款，对指控罪名不当时，法院释明并听取控辩双方意见作了明确规定。其三，关于量刑的释明。刑事诉讼法第201条第2款以及“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条，对法院就认罪认罚案件中量刑建议明显不当向公诉机关释明问题，作了明确规定。其四，对附带民事诉讼当事人、对自诉案件当事人，刑诉法司法解释也做了一系列法院释明的规定。

这些法律和司法解释规范，虽然尚不全面、完善，但仍能说明刑事诉讼中的法院释明，已经成为推进诉讼，实现司法公正的一项诉讼原则。释明的一项基本功能，就是通过法院事先的提示和说明，促进控辩举证与辩论，防止突袭性裁判的发生。

（二）禁止突袭性裁判的保障重点是被告人的辩护权

刑事诉讼不同于民事诉讼，公诉案件的控辩双方虽有形式平等和手段对等要求，但控方主体以对方当事人为追究包括采取强制措施对象，刑事追究的不利后果由被告人承当，在这种情况下，无论是防止突袭性裁判，还是作为其前置方式的诉讼释明，均应当以不利后果承受者即被告人以及它的辩护人为重点，即以辩护权的保障为重点。因此，如果改变事实认定和法律适用的裁判后果超过控诉的严重程度，被告人无法在之前进行有效抗辩，即构成情节较为严重的突袭性裁判；反之，如果裁判后果轻于控诉的严重程度，即对被告人而言做了有利改变，在其辩护权涵盖的范围内，即有利改变不构成一项新的，被告人未曾对其提出意见的指控，则对被告方不构成突袭性裁判。即使在某些情况下，违反对控诉方作事先告知并允许其调整控诉的要求，因此有碍控诉权行使，其突袭性裁判的情节则相对较轻。

（三）正确理解“已经听取意见”，防止以形式抗辩代替实质抗辩

从目前司法实践情况看，各级法院在防止突袭性裁判上可能存在的一个误区是，凡是法庭调查辩论时已经涉及相关证据事实和法律适用问题，法院对该问题进行处理，就属于法院事实认定和法律适用权限范围，不构成突袭性裁判和程序违法。例如某一挪用资金案，法院在判决前调取了涉案企业破产和相关诉讼的资料并在开庭前交律师阅卷，在开庭出示这批资料并让律师发表意见后即行宣判，判决中认定挪用行为给企业造成重大损失，增加了起诉书未指控的从重处罚情节。由于辩护律师虽然持有企业破产的相关资料并可举证，但因并不了解法院调取出示该法律文书的明确意图，因此并未就破产原因进行举证和抗辩，也未就挪用行为是否对企业造成损失发表辩护意见。在这种情况下，法院出示证据并让被告人和律师发表辩护意见实际上徒具形式，对挪用行为造成重大损失这一法院在裁判中自行补充的严重情节，辩方并未获得举证与有效辩论的机会。法院的做法，显然是以形式抗辩代替实质抗辩。又如前引[140]9号典型案例，评析者称，该案“通过庭审听取意见环节，确保了控辩双方发表意见权”，因此未履行建议调整量刑程序径行判决不属于程序违法。然而，法院在庭审时已听取的量刑意见，是在控辩一致的基础上，为认罪认罚具结书上的量刑建议所提供的理由和根据，并不包括控方是否调整量刑建议的意见或反对进一步从轻判处的理由。在司法实践中，显然不能以曾有过听取控辩方量刑意见的形式，代替对超出控辩方意见范围的法律适用作释明后量刑意见的听取。需要进一步说明，所谓实质抗辩，是指裁判理由中影响定罪量刑的每一事实和法律因素，都经过质证、辩论，从而有效保障辩护权以及控诉权。