建设工程施工风险是一种客观存在的、可能会带来损失的、不确定的状态。具有客观性、损失性、不确定性的特点，并且风险始终是与损失相联系的。在工程施工过程中影响工程施工及工程造价的风险因素很多，但并非所有的风险都是承包人能预测、能控制和应承担其造成的损失。为此，招标人在招标文件中或在合同中往往采取无限风险、所有风险或类似的语句规定投标人应承担的风险内容及其风险范围或风险幅度，或直接在建设工程施工合同约定“物价波动引起的价格调整方法：合同执行期间，不可以价格调整”。那么此类约定是否有效呢？本人现根据相关法律法规、司法解释、计价规范对此类约定的法律效力作出分析。
第一种观点认为：此类约定合法有效，合同价款不应当调整。其理由是：首先，发包人、承包人之间经过招投标程序签订的《建设工程施工合同》及达成的相关协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，系合法有效的合同，对双方当事人具有约束力。既然双方当事人在合同条款中约定：“物价波动引起的价格调整方法：合同执行期间，不可以价格调整”。从条款内容可以明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能，材料价格上涨的风险由承包人承担，价格下跌的收益由承包人享有。建设单位根据工程状况确定了招标的具体条件并公开进行招标，承包人作为理性的、专业的建筑工程施工企业，理应知道其投标行为的法律后果。在建设单位明确将案涉工程限定在造价范围内的情况下, 承包人在投标时应当综合考虑相应的成本以及正常的商业风险，包括钢筋等建材上涨带来的商业风险，再决定是否投标以及以何种条件投标。其中，建筑材料的市场价峰值、谷值都应当成为承包人确定是否投标以及以何种条件投标所应当考虑的因素，这些因素应当归入其进行经营决策所应当考虑的商业风险的范畴。合同签订后，案涉工程所需的包括钢筋在内的所有建材已确定，承包人即应与其材料供应商签订相应材料供应合同，并进行价格锁定，防范价格上涨的风险。同时可以利用建设单位预付工程款、进度款按照付款进度准备钢筋等建筑材料，最大限度化解或降低因钢筋价格上涨带来的商业风险。故对于施工期间钢筋大幅度涨价，承包人请求钢筋等材料调差的诉讼请求，人民法院一般不予支持。其次，从解决价款或报酬争议法律适用的角度，《民法典》第五百零九条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第五百一十条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条 规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。……（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担”。第八百零四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。《民法典》的上述规定是解决此项争议的法律依据。依据上述法律规定，价款或报酬的确定，应当遵循“约定价→协议补充价→合同有关条款或者交易习惯确定价→政府定价或者政府指导价→履行地的市场价格”的选择适用顺序。换言之，法律把通过当事人意思自治解决价款或报酬争议放在首位，政府定价或者政府指导价仅在特定的条件下适用。
另一种观点认为：此类约定违反法律规定的公平原则，违反了政府关于建筑行业强制性规范的规定，应当认定为无效。《民法典》第六条规定“ 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”合同条款“物价波动引起的价格调整。物价波动引起的价格调整方法：合同执行期间，不可以价格调整……”的约定违反了上述法律关于“ 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”的公平原则，该约定无效。《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》（以下简称“计价规范”）第3.4.1条规定“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”2012年12月住房和城乡建设部标准定额司《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013条文说明》第3.4.1条规定：“本条规定了招标人应在招标文件中或在签订合同时载明投标人应考虑的风险内容及其风险范围或风险幅度。风险是一种客观存在的、可能会带来损失的、不确定的状态，具有客观性、损失性、不确定性的特点，并且风险始终是与损失相联系的。工程施工发包是一种期货交易行为，工程建设本身又具有单件性和建设周期长的特点。在工程施工过程中影响工程施工及工程造价的风险因素很多，但并非所有的风险都是承包人能预测、能控制和应承担其造成的损失。基于市场交易的公平性要求和工程施工过程中发承包双方权、责的对等性要求，发承包双方应合理分摊风险，所以要求招标人在招标文件中或在合同中禁止采用无限风险、所有风险或类似的语句规定投标人应承担的风险内容及其风险范围或风险幅度。本条为强制性条文，必须严格执行。3.4.2～3.4.4根据我国工程建设特点，投标人应完全承担的风险是技术风险和管理风险，如管理费和利润；应有限度承担的是市场风险，如材料价格、施工机械使用费等的风险，应完全不承担的是法律、法规、规章和政策变化的风险。本规范定义的风险是综合单价包含的内容。根据我国目前工程建设的实际情况，各省、自治区、直辖市建设行政主管部门均根据当地人力资源和社会保障行政主管部门的有关规定发布人工成本信息或人工费调整，对此关系职工切身利益的人工费不应纳入风险，材料价格的风险宜控制在5%以内，施工机械使用费的风险可控制在10%以内，超过者予以调整，管理费和利润的风险由投标人全部承担”。计价规范第3.4.3条规定：“由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊。”第9.8.2条规定：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时,超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”第9.8.3条规定：“发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：1.因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。”计价规范附录A：《物价变化合同价款调整方法》A2.3.1条规定：“承包人投标报价中材料单价低于基准单价:施工期间材料单价涨幅以基准单价为基础超过合同约定的风险幅度值，或材料单价跌幅以投标报价为基础超过合同约定的风险幅度值时，其超过部分按实调整。”鉴于双方更习惯于在示范文本的《建设工程施工合同》的《合同协议书》部分的“合同文件组成”中或其专用合同条款中明示将包括建筑行业的相关计价规范在内规范性文件列为“其他合同文件”。因此，相关计价规范作为建筑行业的强制性规范，就成为了双方的合同依据。在这种情形之下，计价规范等规范性文件即具备双方合同的性质，其效力就应当得到维护。而且司法实践中，一旦发生工程价款争议，具有司法鉴定资质的相关鉴定机构在接受法院的鉴定委托时，也经常援用鉴定规范对相关计价规范予以适用，并最终出具相关鉴定报告或鉴定意见，因而计价规范在这种情形下被间接适用并成为人民法院的裁判依据。因为鉴定机构是双方当事人共同选定的，只要鉴定报告、鉴定意见不违法或不被相关证据推翻，一般都会被双方认可，此种情形之下，事实上双方已经对计价规范的适用达成了合意，人民法院还不能以该规范非法律、行政法规为由不予采信。
同时，结合法律规定的情势变更和公平原则，政府文件关于人工费计算和材料价格调整的规定，属于强行性规范而非指导性规范，如果发生应当进行价格调整的情形时，就应当适用相关强制性规范对合同约定价即人工费、材料费进行调增。《民法典》第五百三十三条是处理合同变更问题的法律规范。第五百三十三条规定“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”本条是关于而变更合同的规定，赋予了一方当事人在意思表示真实的情况下因情势变更请求变更合同的权利。承包人在施工过程中，订立合同时客观情况（合同工期）发生了重大变化（工期延迟了几百多天），该变化在当事人订立合同时无法预见；且该重大变化也非全因不可抗力造成，该变化则不属于商业风险，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。同时，从维护交易秩序和社会公平利益的角度来说，暴利为法律所禁止。《制止牟取暴利的暂行规定（2011修订）》（国务院令第588号）、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》（法释〔2020〕17号）第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条关于借款利率上限及如何计算借款利息的规定、《民法典》第五百八十五条关于约定违约金幅度的规定、第五百八十六条关于定金不得超过主合同标的额的百分之二十的规定等等，均是法律禁止暴利的有力例证，也是维护交易秩序和社会公平利益的必然要求。虽然人工费、主材价格市场行情的变化信息，市场主体基于生活和交易经验、无需通过专门或特别渠道即可获取，具有可预见性，属于正常的商业风险，但法律及相关司法解释、政府颁发的相关强制性规范为防止市场暴利、维护社会的公平正义，故将其市场风险控制在一定幅度、范围和区间是必要的，为此国家建委、四川省的建设工程工程量清单计价规范才规定“对此关系职工切身利益的人工费不应纳入风险，材料价格的风险宜控制在5%以内，施工机械使用费的风险可控制在10%以内，超过者予以调整，管理费和利润的风险由投标人全部承担”。从个案或微观的角度，允许暴利，会造成当事人权利义务事实上和实质上的不公平，其结果是法律问题得到了解决而社会问题依然存在，此与司法追求实质公平的终极目标相违背；从社会整体或宏观的角度，放纵暴利，将导致经济秩序甚至社会秩序的混乱，不利于经济的健康发展和社会财富的整体增长，亦有害于社会的和谐、稳定。因此，人民法院应据此对物价波动引起的合同价对作出调整，以期个体利益、社会整体利益之间的平衡，意思自治原则、诚实信用原则、公平原则三者的兼顾，以及法律效果和社会效果的统一。
本人同意第二种观点及其理由，即此类约定违反法律规定的公平原则，违反了政府关于建筑行业强制性规范的规定，应当认定为无效。
