有关死刑的讨论，是近代以来关乎中华法治文明的不变话题，并成为改变大清帝国命运的关键词。如果说鸦片战争的经济动因是打开中国市场，那么在华洋人的死刑裁判则是撺掇治外法权而保障贸易安全的重要理由。然而，对于这个蕴含华夏几千年法治精髓的刑罚，关乎国际声誉和制度文明的法治要素，死刑却是两百年来诟病最多之矛头。问题的根源，不过于西方所主宰的话语体系下，死刑所代表的中华法制声音已渐失阵地。因此，中国近代史的本质是一部围绕死刑的法制衰落史，并成为政治、经济、军事陷落的替罪羊。欲变西学东渐的沧桑历史，重铸东学西渐的中华法治，非直面大清死刑以正面回应不可成事。

徐忠明在研究中国死刑起源时指出，这是一个“至今尚未研究清楚的课题”。大清作为古代死刑的终结和巅峰时期，又何尝不是一层迷雾。于是乎，源于道听途说、野史或断文取义的曲解，“残酷”“残忍”“残暴”“滥杀”“严酷”“残苛”“重刑”“酷重”“惨酷”等凡是中华词典中能用到的贬义词几乎无一例外成为了古代死刑的代名词。这种常识性地习惯于以国势为中西比较之法，几乎砸碎了固有的文明传统，对清朝死刑的漫天批判更是有过之而无不及。尤其是晚清官文中为废枭首、凌迟等而作“滥刑株累之酷，囹圄凌虐之弊”“中法之重者，多议其残苛，中法之不仁”“刑律过重”“中重而西轻者为多，刑法之当改重为轻”“中国死刑条目较繁”等流弊之评论，更加肯定了这种抑我论断的合理性和正当性。

与国内评价遥相呼应，海外从19世纪初就将中国的刑罚和司法程序“作为酷刑风行的永久落后和半野蛮的自然社会标志”。1801年英国出版的《中国刑罚》用22幅凭想象和偏见的水彩画，更加坚定了肉刑和酷刑似乎已成为这个时代的常态。然而，斯坦东翻译的《大清律例》却让西方惊诧于中国法治的先进和文明，甚至比同时期的欧洲更为先进，并为不列颠改良之鉴，亦为瑞士、奥地利、德国等欧陆之参考。如此看来，泰西所持的大清刑罚严酷、不公和野蛮的一切论断根本站不住脚，奈何时局所限和闭关锁国使清帝国未知世界为何。

有关清朝刑罚的批评源头，本是西方列强（尤以东印度公司为首）所构造的撺掇司法主权和利益自保的政治托词，或以野蛮和酷刑形象作为帝国军事武力的椽头。甚至连以人权和公正为鸦片战争借口的英国，在港英殖民地很长一段时间都依然采用所谓的前清“酷刑”治华人。然而，法律只不过是帝国强权的工具和借口，这被图兰描述得太过形象与生动。这个道理并没有被晚清诸仕看清，直到半个世纪后紫石英号事件的几声炮响才被证明。法律和法治从来就是军弱政衰的陪葬品，变法也不过是洋务运动败北后的新幻想而已。当《辛丑条约》议谈之际，中华巨龙从沿海到内地已被通商开埠蚕食殆尽时，故所谓“与各国改同一律”的法律托词也就不再需要，遂有伍廷芳与英、日、美洽谈承诺放弃治外法权之说。清政府在全盘皆输的局面下，将“治外法权”作为唯一收获大张旗鼓地履约改法，甚至成为举国关注的科举试目。于是，以袁世凯、张之洞、刘坤一为代表的幕僚仕臣高举“采西法以补中法之不足”“非取法欧、美，不足以图强”“欲救中国残局，惟有变西法一策”之调，保举伍廷芳、沈家本“以冀收回治外法权”行“羣措意于领事裁判权”的变法图强之路，从而对大清死刑制度几乎展开了全方面的废改。

然而，对于这样一场颇具政治骗局的法制外交，官绅学士及王公大臣却持续了近20年的破旧立新式的变革。关键时刻，清政府不顾督察院“刑重而人固议我之残酷，刑轻而人未必不议我之宽纵。然则法律之事，文义之间，宜就地方之情形、人民之资格酌定之。”的善意忠告，以及劳乃宣关于为收回领事裁判权而期望法律相同而外国人守法“是终古无收回之望也”，强势颁发《大清现行刑律》和《大清新刑律》。熟料“恐治外之法权未收，治内之纪纲先堕”的堪忧，以及御史胡思敬的“速亡之道”论断，在新律颁布后的年底就因武昌起义得以应验，治外法权更是直至1943年才因中美、中英条约而逐渐收回。这恰恰说明，这一场摒弃中国固有传统、导致中华法系解体的仿日法改革，不仅未使帝国强盛而久治长安，反而因“自抉藩篱，自溃堤防”而加速清朝灭亡。

问题是，大清死刑制度就真的如此吗？这关乎清代律法是否野蛮、落后、原始的根基。如果能够否定这一结论，所谓的破旧立新也不过是急功近利的误入歧途而已，或是晚清“奸党”图法改推动政体改变的借口而已。沈氏以日本及西方法治为中心而抄冈田朝太郎的死刑唯一说，欲以“死刑遂多”“抗世界之大成”“野蛮未开”废改死刑以利法权收回。然而，域外刑规就一定符合中国的国情民命吗？这不过是伍氏只见西方文明，沈氏不懂西方法律而“拾取后生牙慧”，假翻译之作或个人管见，势曲中华法治而迎时局的保官之举矣。殊不知，这恰是列强用法学教化经营国际关系的陷阱，并最终发展成为晚清掘墓人的生力军。就连昔日鼓吹弃旧迎新而作改律之董康，也在清朝覆亡后援引日本法务大臣小山“盛称吾国司法旧制之善”来聊表慰藉。吉同钧也有变法乃亡清之大训，但他本人却是立倡变法之先驱。然书吏自诲不过墙头草，王朝不再，万岁已安，追忆徒添惆怅矣！

新近几年，逐渐有学者基于公正的史料或中西比较，否定中国古代死刑的残忍性。如果说满清作为中华法律之集大成者未曾有过公允的评价，那么日本学者富谷至对古代死刑极为残忍的反驳则有更多寓意。他认为，“中国的刑罚自统一国家秦朝之后，直至最后的中华帝国清朝为止，都极为单纯且缺乏想象中的残虐性。”卫三畏在回应关于大清死刑残酷的指责时，也明确指出“除了针对皇帝的叛逆罪以外，就整个而言，不能指责这部律例非常残酷。虽然有许多法律看起来好像主要用恐怖手段，施行的刑罚比真实的意图更为严厉，但到最后都有可能获得皇帝的宽容。”美国传教士马克温在1859年讨论流刑时，也深刻阐述了《大清律例》在宽仁和减少死刑方面的作用。

事实上，泰西诸士对中国，乃至世界法制的评价从来就不是一致的。辜鸿铭充分认识这点，并将其评价为“不仅对学者的研究毫无用处，而且甚至会误导众多的普通读者”。与大清把泰西当成蛮夷一样，欧洲人以自我文明为中心，长期用宗教和法律的双重标准贬斥遥远的东方。除经政法制的重大差异外，虽直接原因是西方学士对中国法治不甚了解所作狂言，但根本原因却是中华先进的法治文明使欧洲赖以存在的宗教文化受到挑战。然而，洋务派除了翻译泰西法典外，洞悉西方近代死刑及各种刑罚制度之高见又有几何？时至今日，假以“世界”“国际”“全球”“趋势”之作品欢畅淋漓，但对中华固有之法治却鲜有敬仰之感。在洋文译著盛行的时代里，国人治史不自觉地受西方误评的影响。正如孙家红对《中华帝国的法律》所评，尽管此书在当今中国学界中颇有市场，但“实则误人非浅”“不免滥竽充数之备。”究其原因，陈利对‘休斯女士号’事件的叙事时，总结为“中国人自己的声音极少被听到。”

因此，要为中华死刑制度正名，有必要重新认识大清死刑，并在深究泰西诸国的基础上详加比较。本文以乾隆五年的《大清律例》为据，参酌古今文献，剖析大清死刑的制度和文化基础，谨以此为中华法制文明作注。关于泰西诸国同时期的法制状况，留待下一篇文章再详加考究。

自大航海时代以来，欧洲人自文艺复兴后把枪炮带向了世界，随之而来的是世界古国的文明灾难。欧洲人从西向东将殖民主义带向全世界，奥斯曼千年帝国下的埃及和两河文明沦为殖民地，印度大半为殖民地，华夏文明则是沦为欧洲各国再次瓜分的据点。这一场以武力为“文明”标尺的进程，本地法治无一例外地描绘成“野蛮”和“残酷”。然而，在这场文化和文明殖民进程中，西方人用法律帝国主义侵蚀原住民文化的固有精神，从而使翻译作品成为中华法治的学术参照。本部分以清末修律前的中西评价为素材，展现近世以来有关中华死刑的研究概况，力求对清代法制文明得新解。基本目标是，揭示为何大清死刑被贴上酷刑标签，以及为何又摘不掉这个标签，从而为后文重新认识大清死刑作学术铺垫。

（一）晚清诸仕的劣评与废改

死刑在清末修律进程中扮演着重要角色，自清帝降旨修律以来，诸多学说多以褒扬法治近代化为荣。然而，这其实也不过是吉同钧、董康、沈家本等专修法律大臣们所倡，以几本海外法典为基础而演化而来的诸多异说。因此，要寻找有关大清死刑的改革源头，非探究对严刑、酷刑进行总清算的学说渊源而不可得。本小节主要研判晚清诸仕对大清死刑的评价，有关海外评价在下一节展开。

光绪三十年，吉同钧分别给沈家本等上《上修律大臣酌除重法说帖》《减轻刑法说帖》《请减轻窃盗死罪说帖》。基于“调查东西各国律例，参考互证，核其轻重异同之致有与中律不甚悬殊者”为基本思想，以罗马、英、俄古法甚比中国更残忍，而今日中国更残忍为基调，立论“就现在而论，死刑，则中国重于外国；生刑，则外国严于中国。”于是，吉同钧提出十条修律建议，相互内容均与死刑有关，但其中三条“缘坐之法宜酌改也”“凌迟、枭首、剉尸、戮尸诸刑宜删除也”“死刑宜酌减也”与后来废改死刑的奏折最为相关。总体来看，他的理由不过是“考查东西各国，均无此例”，“现今欧西各国刑律俱以残酷为戒”“彼轻我重、彼宽我严，于收回宗旨亦殊多窒碍”。

光绪三十一年，沈家本为完成其修律的御示，以吉同钧说贴为母版，与伍廷芳上奏由董康执笔起草的《删除律例内重法折》。本折正是以吉同钧的《除重法说帖》为蓝本，提出十项建议，并明示大清死刑惨毒至极。他以“刑法之当改重为轻，固今日仁改之要务”为指南，详论废改死刑、夷族缘坐、刺字三项的必要性。上奏后，即得光绪帝《永远删除凌迟、枭首、戮尸等重刑谕》御示：“死罪至斩决而止、凌迟及枭首、戮尸三项，著即永远删除。所有律例内凌迟、斩、枭各条，俱改为斩决。其斩决各条，俱改为绞决。绞决各条，俱改为斩监候，入于秋审情实。至缘坐各条，除知情者仍治罪外，余者悉予宽免。其刺字等项，亦著概行革除”。

第二年，沈家本再上折《虚拟死罪改为流徒折》，从三个方面阐述废改的必要性。第一，阐述去年删除律例内重法后，各国使馆“同声推服、称颂文明”，以所取得的成就强调继续废改的意义。第二，通过“欧美、日本各国死刑……多亦不过二、三十项”，阐述大清死刑的律例繁多。第三，通过纵向对比周朝大辟二百、汉武帝四百九条、元魏二百三十，隋开皇律八十一条，唐贞观年九十三条，顺治时律例真正死罪二百三十九条，又杂犯绞斩三十六条，论证“迨后杂犯渐改为真犯，他项又随时增加，计现行律例内，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间增十之七、八，不惟为外人所骇闻，即中国数千年来，亦未有所斯之繁且重者也”。

大清启动刑律修订工作以后，开始进展很缓慢，效果不佳。于是，沈家本派董康赴日本力邀巨擘冈田朝太郎，并于1906年9月29日启程赴华主持起草修律。在他到来之前，沈家本等以前述奏折为基本思想作预备案，于1906年春由岩谷孙藏（署名章宗祥、董康）照搬日本旧刑法已修完《刑法草案》总则和分则百分之八九十。但冈田朝太郎认为这部根据日本旧律修订的草案很过时，尤以死刑绞、斩二种为抗世界之势，主张死刑以绞刑为唯一方式，故重新主持起草新的大清刑律草案。于是，他带伤加班于1907年8月上旬仓促赶制出草案条文及理由书，从而终于让沈家本有了交差提请签注的机会。因岩谷所主持修订的旧刑法草案为次选版，而冈田朝太郎主持的新刑律为优先版，故沈家本分别于同年10月和12月分别上奏冈氏起草的《大清刑律草案》总则和分则。后再因朝中大臣反对崇日激进而于1911年1月25日才公布实施，最终形成以绞刑为唯一方式的《大清新刑律》，形成含《暂行章程》在内的34条可用死刑条文，删改大量原本含有死刑的条文。

就在礼教派反对之际，沈家本为缓解纷争奏请编撰《现行刑律》。这部由法律馆编案处总纂吉同钧主修的《大清现行刑律》，死刑以绞、斩两种刑罚方式并存，删废凌迟、枭首、戮尸、缘坐等肉刑和刑讯条状，且将诸如贼盗、强奸非致死等大量死罪条文改为监候。按照吉同钧先前的设想，《现行刑律》本是《大清律例》的延续，这就和之前他所倡导的《大清律》和《大清新刑律》二者相吻合。沈家本本人并不赞同死刑若有绞斩则为抗世界之大势，但仍然配合冈田的一种论，主张普通刑法用绞刑，军事刑法用斩刑。正因为这场以日本刑法学家为稿手的修律运动“一无是处”，从而注定了沈家本在新律颁布后的第二天即被免去修订法律大臣和资政院副总裁职务。

沈家本的两份奏折，其基本思想充斥着“自暴自弃、甘居下劣，置中国固有律例简易、通权、持久之三谛于不顾，取西洋之土苴绪餘”之味。由此而来，弃中华五千年刑制刑规的《大清新刑律》，当然是“专意模仿外人，值本国风俗于不问”。沈家本对大清死刑的重刑和酷刑评价，尤其是关于死罪条文“八百四十余条”的统计，整整影响了近两百年的中外学界。然而，沈家本只看《大清律例》的条文数量，关注于很少适用的凌迟等法外刑，将律例条文混为一谈。修律派更忽略了外国刑法是宜粗指导思想下的将个案裁量权交给法官，而中国刑法是以宜细思想用皇权、刑部、秋审、复奏制度，以及律、例、成案等具体指导为核心的刑官裁案。

从张骞等非法律文仕主作的《江楚变法三折》，再到吉同钧、沈家本等“法学大儒”撰众说论中不如西，他们的言论与西方评论家们对中国死刑、肉刑（笞杖）、刑讯的评价高度相似。值得疑问的是，西方世界对中国刑法及刑罚的评价依据是什么呢，是否就一定中肯呢？沈家本没有且也不可能详加考究，伍廷芳虽受教自英伦归来，但他也并非充分了解英国及整个泰西世界之法制。修订法律馆成员也不过“诸少年新进、奸邪卖国之士”。游记参观之使臣虽出洋考察，但连法学的边都没摸着。诚然，当时的时局和文人智识，并没有给修订法律馆的幕僚随从太多时间和素材去深究，自因少识而奉列国之说为上经。因此，要准确解读大清死刑的评价，非深究其海外论说而不可得，从而重新审视这场以西方视角推动的中国近代法治变革。

（二）近代西方的转变与论争

引言中已就鸦片战争中的死刑所引发的政治撺口有所介绍，但学术评价仍然没有详细考证，本部分将深入阐述有关《大清律例》死刑的海外评价依据。这些评价大致以传教文学的故事性叙述，中国政论兼杂死刑评价，以及法律著作系统介绍等三种形式出现。除第一种选择代表性作品论述外，后两种按时间先后顺序选取代表性成果逐一介绍。受限于主题，本文只关注清末修律以前的相关海外评注，对于之后及至当代的海外评价一律不在本文考虑。与东印度公司贸易史所记载的内容系商业利益下的扭曲偏见相比，这些评价不仅可看成是对中西法治的学术比较，而且可看到西方前后态度变化的重要原因。

就传教文学来看，李明和莱布尼茨的论述，堪称盛赞清初法治的典型代表。法国传教士李明1696年出版的《中国近事报道》收录的给红衣主教的信中，论述了中国死刑的严格性。在关于描述死刑判决和核准权集中于皇帝时，他认为法律让皇帝成为了众人之王，没有朝廷的圣旨，在全国范围内，任何总督、内阁、和各部都不敢对犯人行刑。预审在省一级进行，判词都将上呈皇帝御览，并由皇帝根据自己的好恶批准或撤销原判，但皇帝一般在尊重原判基础上适当减刑。李明的著作以记录和描述的口吻谈论死刑，对大清死刑的严谨和严格性（审级和需皇帝奏准）表现得淋漓尽致。不幸的是，因本书其他内容以大清国的文明批评欧洲的不文明，在1770年招致禁书的命运，直至1990年才重见世界。1699年，莱布尼茨出版了《中国近事》，收录了法国传教士白晋写给路易十四国王的信。这封信以康熙年间的京城奴仆造反案、骑兵造反案以及吴三桂等三藩案为素材，描述康熙如何依照律例恩赦、赦免和控制死刑，丰富地将中国的死刑文明介绍到了西方。例如，在吴三桂案中，康熙判处他的几个年幼外孙死刑，并传旨称“此事非皇上本意，之所以宣判死刑，是由于国法难容，议政王大臣与六部不愿意违背法律，故采取断子绝孙的极刑以威慑谋反者”。

第三本著作，是斯坦东1810年翻译出版的嘉庆六年版《大清律例》，该书的母版是嘉庆十年刻印的《大清律例重订辑注通纂》。斯坦东在马戞尔尼访问乾隆（1792年）时担任侍童，在阿美士德访嘉庆皇帝（1816年）时又担任副使。他笔下的大清死刑并不是残酷不仁，反而用《大清律例》的“仁”有力地驳斥了欧洲人之前的评价。他的论述充分肯定了《大清律例》秉承悠久的历史传统，死刑中有诸多减轻罪责的理由，呈现出“谴责严厉但执行宽缓”的基本特点。然而，即使斯坦东对《大清律例》大加褒扬，辉格党人创办的《爱丁堡评论》在1810年发表编辑杰弗里的匿名书评，却从律例层面将中国刑法论断为野蛮残酷。杰弗里从刑法条文内容过量、没有益处的绝对确定、条规过于繁杂堪称愚蠢、刑罚过量严厉令人震惊，猛批《大清律例》不加区分地滥用肉刑和死刑。他选择性地介绍了十五岁以下和七十岁以上的可用小额赎刑，以及叛国杀人、强奸和抢劫、绑架致死者判死刑等作为主要内容。但由于自诩文明的立场偏见，他把《大清律例》说得一文不值，理由就是缺乏像英国的保释、证人、听审、上诉、重审制度。杰弗里只选择对自己立场有利的局部问题，从其引证可看出其评论主要集中在名例部分，完全忽略律例中各种犯罪的不同规定。例如，关于缺乏听审和上诉、重审制度的评论，就完全与《大清律例》中的名例、断狱、秋审、越讼等规定相悖。

第四本著作，是德庇时于1836年出版的《中华帝国》。该书第十一章归纳了《大清律例》中有关死刑的诸多内容，并且将其描述成皇帝管理臣民的工具。在这本书里，他根据斯坦东的翻译，断章取义地从程序和律例本身描述了死刑的残忍。首先，他以谋反刑律中没有任何宽恕的残忍为视角，评论对将要判处死刑的谋反者没有任何有利的保护，剥夺了像英国一样的候审、告知、陪审团、证人、辩护律师等权利。谋反者最低限度的保护就是与死刑的残忍度相匹配，而且其无辜家人也会因此而被绝对地处死。为此，他还举了1803年的一个刺杀皇帝未遂案（但没指明案情），谋反者被判凌迟，他的年幼儿子被绞死。其次，他将大清死刑分类为绞、斩、凌迟三种，并重点介绍了抢劫和杀人犯罪的死刑，斗杀、持有武器杀人被判绞刑，以及各种伤害后需在一定时间内死亡才负责任，并指出这种期限帮助东印度公司的职员免受死刑。他也指出咒骂、击打双亲被判死刑，在尊长制度和道德作用机制下死刑对于宗族内预防的重要性。第三，他指出律例没有给明立法的缘由和立法者的意见，也没有刑罚的梯度。不管犯罪的程度和严重性如何，以及犯罪人的各种有利情节，法律规定的就是赤裸裸的死刑。

第五本书，是卫三畏1848年出版的《中国总论》。该书第七章和第八章以法律标题描述大清治国之术以及律例的运用，对笞杖肉刑、刑讯和死刑等内容有大量介绍，但他笔下的大清死刑仍然难逃没有陪审团、没有辩护审判的野蛮、惊悚和残忍。在关于死刑审判中，他论述了刑部审案以及与督察院、大理寺共同参与秋审和复审等死刑审判事宜，且所有死刑案复审后需报皇帝做最终裁夺。他虽然赞扬大清是“天主教以外的最好国家”，但却武断地认为“良法和恶毒官员之间糟糕的反差是，异教徒所教诲的道德准则并不能确保司法正当程序管理”。在第八章中，他介绍了死刑的具体审判执行，但大量篇幅却在讲刑讯、庭审程序简陋。关于死刑赎免问题，他虽指出死罪只要不是大逆不道就可赎或存留养亲，但却是“无处不在地诱劝人民服从，对个人是极度的压迫”。与此同时，他介绍了死刑有绞、斩、枭首以及凌迟，但他用死刑执行只报告执行完毕而不报告罪名细节，论证大清不把性命当回事的杀人随意性。

第六本书，是（小）阿拉巴斯特1899年出版的《中国刑法评注》，这是距斯坦东译著出版后，百年来第二部系统介绍《大清律例》的著作。他作为法学院高材生、律师、中国海关助理，英国对华总法律顾问Chaloner Alabaster之子，详细地对《大清律例》做了全面介绍和考证，甚至还比较了中华法与罗马法的文明相似性。他从律例本身到死刑的诸多论述，极大地颠覆了先前论断。这些分析比所谓的晚清律法大家更加精彩透彻。第一，他注意到被害人身份、关系、犯罪人身份等在量刑中起到很重要的作用，家长和法律混合的宗法体制在社会管理中起到很重要的作用。第二，尽管刑事审判程序没有职业辩护人等，刑讯和戴枷锁也是被允许的，但他还是认为中国的刑事法律因为及时的案例梳理和更新近乎完美。他指出，“理解《大清律例》中各种详实的程序，就会发现，这比英国的刑事司法系统更加令人满意，根本就不像我们想象的那样残忍”。第三，《大清律例》用各种条文细致地规定了不同犯罪行为，所以刑罚是绝对确定的，审判者只需按律寻找合适条款。他用清律中各种各样的杀人和多样的案例指导，和英国只有三种杀人犯罪和法官广泛的自由裁量权相比，表示大清律例更加先进、宽仁。第四，在关于死刑的介绍中，他指出死刑有多种方式减轻责任，甚至不负刑事责任（意外事件和丈夫当场杀奸夫）。虽然大清死刑执行方式有凌迟、绞斩以及夷族等多样方式，但因各种议、赎、减等制度而最终执行较少，且都需京城刑部复核。因此他明确提出，“总体上，中国的刑事司法系统可以概括为比我们（英国）的更少残酷，尽管在某些情况更加严厉（以戏杀和破坏礼教为例）”。

总体上来说，斯坦东的翻译将《大清律例》系统地介绍到英国。直到今天，这还是第一部系统介绍中国古代律例和研究大清法治的重要内容。但他的翻译本身是基于《大清律例重订辑注通纂》律文辑注性著作，而非刻印律例官方版本，所以律目纲要、奏疏、说帖等重要内容均被删除，甚至连总类卷和大量例文也被删减。然而，对古典文学感兴趣的德庇时只是法律门外汉和政治家，最大问题是不懂汉语而没有注意到斯坦东翻译中的删减问题。这才引发各种关于《大清律例》没有立法和立法者理由、减轻情节的荒诞谬论，这些没有根据的评论并无多少可取之处。德庇时只看死刑而不看其宽缓，也是斯坦东本人所批评的对象，甚至关于没有减轻情节或立法理由的判断与清律完全不符。关于德庇时举的例子，经查系嘉庆八年陈德圆明园行刺案。本案即使按沈家本的废改死刑奏折，自《唐律》以来惟反叛、恶逆、不道律也应如此裁决。如此看来，本案并非德庇时笔下的“未遂”和“一个刺客”，而是陈德和陈禄儿父子二人共同行刺，只有13岁的对儿依嘉庆特旨缘坐处绞。但即使如此，嘉庆帝始终在道义和律例中徘徊，真正让他恼怒的却是“百余袖手旁观者”。

直到（小）阿拉巴斯特出版《中华刑法评注》时，才首次揭示出斯坦东删除了例的事实，并充分介绍例文是对律文的解释，律不变而例重因时和顺人情等精湛的论断。尽管阿拉巴斯特对于大清政体、家长宗法、地方运营体制的不足也有过概括，但他本人仍然以令人钦佩的眼光来评价清律和体制。他注意到西方已经形成文化傲慢和轻视中国的习惯，先前的诸多研究没有全方面介绍和评论《大清律例》，才以评注为题材回应并批评西方这种矛盾和危险。如此看来，要论斯坦东以后西方最懂大清律例者，非阿拉巴斯特莫属也。然而，阿拉巴斯特的《中国刑法评注》出版并未获得晚清，乃至晚近以来中文学术界的重视，甚至至今未见中文引证或说明。与此相反，德庇时由于担任东印度公司广州分行书记员（1813-1833），后升任驻华商务总监（1834-1835）以及第二任港督（1844-1848），这位身份显赫的官员用似懂非懂的评论反而穿梭于中文世界。与德庇时相比，卫三畏虽言大清死刑宽仁，但与阿拉巴斯特相比却不及牛毛。按道理，小斯坦东、卫三畏和阿拉巴斯特对《大清律例》介绍，应该值得修订法律馆的重视，但真相却事与愿违。这足以说明当时修订法律馆的眼界并不宽，以及伍廷芳这位通晓英语的晚清大律师到底起到何种作用。习惯于洋人视听和我本羸弱的思想，西方世界当然只会偷偷学习《大清律例》，在华政治家当然也不可能说出真话。

（三）妄论不文明的文献总结

从西方评价来看，中国死刑酷刑和野蛮形象起源于传教文学中的若干叙事和断章取义，通过欧洲启蒙哲学家的思想论战成为反对东方专制主义的化身。事实上，除莱布尼茨以外，孟德斯鸠、边沁、黑格尔、康德、伏尔泰、布莱克斯通等若干启蒙思想家和法学家均或多或少地牵扯进来。然而，除了以欧洲中心主义发表大清刑罚残酷的哗众取宠言论外，有关《大清律例》的系列专著在比较死刑相关制度后，并不当然地认为死刑残酷。值得疑问的是，德庇时又是如何敢于如此评论大清刑法残酷呢？其思想渊源恰恰要归结于《爱丁堡评论》以及其本人所任职的东印度公司。然而，《爱丁堡评论》和德庇时的著作虽源于斯坦东的翻译，但他们不懂汉语且并未深入研究过翻译的《大清律例》，仅凭一己偏见之断，凭空捏造连斯坦东都不赞成的残酷刑罚一说。可怕的是，晚清以来的诸多仁人志士居然还将德庇时这位赤裸裸的假大清刑罚残酷，而实以武力篡夺治外法权的非法律人士之谬论当成至理名言。

从17世纪莱布尼茨和李明笔下的高度文明，到19世纪德庇时和《爱丁堡评论》下的残酷不仁，百余年时间为何西方对大清法治评价反差之大？究其根源，不外乎李明等在华传教士用中华的孔教文明、君主贤明、道德理性，暗讽欧洲教廷和宗教神学的黑暗至极。在1704年罗马教廷裁决禁止中国祭祖祭孔后，基于宗教目的和帝国野心而诋毁和抨击中国文化就成为了正统论调。正如莱布尼茨所判断，“教皇宣布这一决定之时，便是基督教徒在华传教事业的灭亡之日。”自此以后，有关文明的争端就从来没有停息过，批评非欧洲地区不文明也是宗教正统思想使然。不过，早在1656年，罗马教廷先前已裁决，祀孔祭祖是世俗性和政治性的参拜，因并不涉及教旨教义而默许。如此看来，西方的宗教裁判与其标榜的文明相差甚远，否则布鲁诺、伽利略等也不会受火刑或审判。

事实上，有关中西文明的争端渊源，不过是源于尊孔与否的礼教之争而已。从明朝利玛窦等以传教为己任，到乾隆、嘉庆年间马阿使团谋求商业利益的开户通商失败，最终发展成赤裸裸地以武力夺取其利益。因此，这一场有关商业和宗教利益的文明争端，最好的评价标尺就是1836年《中国丛报》所描述的那样：“今天，作为评价各社会的文明与进步的标准，最正确的大概是：每个社会在‘杀人技术’上的精湛程度，互相毁灭的武器的完善程度和种类多少，以及运用它们的熟练程度”。因此，所谓死刑和刑罚残酷，不过是列强赚取在华利益以图自保的借口而已，更系泰西诸商、传教士所掀起的礼教之争的舆论延续。然而，道光帝并没有认识到穿鼻、虎门、厦门海战的英勇战绩，而是听信见风使舵的败将、降将谗言，为逃避责任而以坚船利炮掩盖武备松弛、海防虚设、时局误判的事实。这些真相，大清王室当然不可能清楚，也不可能传播真相，只是英方对当时中国有可能胜利的各种详情记载得淋漓尽致。胡思敬在《大清新刑律》颁布前的参奏，“内政修，兵力强，不但区区裁判之权无难”堪称精妙绝伦。

总之，所谓以法治主权为核心的法律近代化，不过是洋务运动失败后，晚清政府围绕洋人诸说维护政权的另辟蹊径而已。这也就毫不奇怪，中国这部法律近代史成了洋人评价所主宰的富有偏见的历史，甚至是以选择性评论为基础的臆断史。由于洋人的评论著说所带来的一种全新的立法模式，配上洋枪洋炮的战胜国境遇，西学东渐的治史治国文风也就在所难免了。问题是，自晚清以来的国人治史却又难以摆脱西式的双重标准，甚至不自觉地以这些臆断学说为据妄加指责中华法治。究其原因，不外乎自康梁变法以来就将大清没落的责任，在法律和法治身上添加了太多包袱，完全忽略了政衰弱武的真实原因。如果能深入了解英国连法典都没有，各种“Bloody”法案规定了数百种死刑，以及欧美对黑人、印第安人的贸易和屠杀，大清只需一笑而过则已，万然不可能纠结于法治和变法强国。若有一仕或文豪识破泰西之所谓法治文明的谬论，英人所自称的刑事程序和刑法文明不过是“无稽之谈”而已。更令人惋惜的是，由假变法到真变法的转变过程中，居然弃5000年中华文明而抄外法，最终于清末修律将中华礼法抛得一干二净。

国人重新认识和审视《大清律例》中的死刑便显得异常重要，远远超过死刑本身所蕴含的法治意义。理由不外乎，这不仅可正视中华法治精髓，观察《大清律例》的死刑立法技术，而且可以此为视角评价世界之法律，更可观强国治说、文化传承的真谛所在。因此，只有严肃的学术求真，才可检验近两百年来所形成的通说是否与客观实际相符合。先前的文献已用若干史料证据与近代西方史学进行正面的交锋，或从中西法律文明和法制冲突的立场，或从殖民商业主义的本质充分解读了大清法制残酷论下的治外法权纯属借口。有关大清死刑的立法、司法、文化、程序也有不同角度的研究，但诸多成果只是描述和解释大清死刑的某些方面。刘任的硕士论文从死刑种类、律文分布、主体身份、危害结果等多方面分析了《大清律例》中的死罪条文，揭示出死刑卷目、绞斩、宗族、犯意、结果的部分特征。然而，由于各个部分单独分析，且部分条文拆分、归类失误，故大清死刑的立法特征仍欠缺宏观、全面、整体地把握。尤其重要的是，鲜有研究从法治文明的立场，用《大清律例》的死罪条文系统论证中华死刑自身的高度文明机制。当然，江桥等所揭示的乾隆年间或清中期以后的死刑判案、执行数量，也为重新评估大清死刑法治提供了素材，但他们本身并没有围绕法治文明这个话题展开深入讨论。有鉴于此，本文先从晚清诸仕对《大清律例》的唾弃入手，再论证泰西诸士的无稽之谈，最终对《大清律例》展开庖丁解牛式组合分析。其目的依然是追踪有关死刑和法治文明的源头，从而充分掌握《大清律例》中的死刑传统法制。

（一）《大清律例》

现存文献中所介绍的清代法典，由于历史原因所藏不多。官方所藏的法典主要有《大清集解附例》《刑部现行则例》《大清律例》。《大清律例》自乾隆五年定本以后，每五年小修（例），十年大修（例）。故从乾隆到咸丰年间纂修频繁而有多个版本，但同治九年以后不再编修。光绪三十一年奉旨变法颁布的《大清现行刑律》，是最后一次参酌律例体系而作的编修版本。

本文选择以田涛、郑秦整理，徐本、三泰编修的乾隆五年版《钦定大清律例》为分析素材。本版《大清律例》共计四十七卷，分序文、奏疏、凡例、诸图、服制、名例、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律、总类，以此作为本文研究基础的理由有三。首先，“自乾隆五年以后，律文进入定型化阶段不再修改，主要变化侧重于例文的删改和修补。”其次，本版是清朝完成的“制律的集大成工作，成为中国封建时代具有最高成就的成文法典”，“为各朝编纂修条例的依据……史料价值居一代诸法之首……是研究清代条例及变革史的珍贵和必要的文献”。再次，当前研究大清刑事法治的诸多作品，均以此模板为基础。

清承唐明律而集中华法治大成，以乾隆五年版《大清律例》足以成为研究清代乃至中华刑事立法的重要资料。因此，从立法学角度来看，要了解清代治理的基础性法治成果，非乾隆五年版的《大清律例》不可成。与之相比，之后的律例版本虽律文无变动，但因社会情势变更所引发的例文增修却较大。这与鸦片战争后列强瓜分、洋文化侵袭、农民运动等不无关系，若依后世版本解读《大清律例》显然也不具有原汁原味。

清朝有斩、绞、凌迟、枭首、戮尸（对已死者采用）、剉尸（即剉骨扬灰）等法定正刑和法外刑。入关前，死刑的行刑方式仅有斩刑。顺治元年（1644年），死刑分为斩绞两等，因“我朝法制，罪应死者，止用斩刑。嗣后丽重典者仍分斩绞”。清军入关后承袭明朝的死刑种类，特别增设了适用于十恶中不道以上诸重罪的凌迟，以及强盗居多的枭首，以及对恶逆及强盗的凌迟、戮尸等。本文仅对法定正刑展开研究，法外刑多因军法或其他特殊原因，古今中外、诸朝列国均难以避免，故只有正刑才能作为解读大清法治的正统依据。凌迟在《大清律例》中体现出复杂的局面，名例总则中死刑只有绞、斩两种，但刑律中又有11条关于谋反和谋杀尊长夫，以及6条相关的例文。因此，凌迟本属于法外刑，但刑律中有相关规定，故后文分析中仍以不同方式考虑进来。

《大清律例》第四十六卷总类，按杂犯绞、杂犯斩、实犯监候绞、实犯监候斩、立绞、立斩、凌迟处死罪七类分别展示和统计死罪条文。然而，作者注意到总类卷中也存在统计不全的情况，少部分正文中的律例条文并未列入到统计条文中，故在核查条文时兼具总类和律例正文中的死罪条文。总类卷列举的死罪条文共计442条，其中杂犯13条，429条实犯死罪。实犯死罪分绞、斩监候和立决，以及凌迟。杂犯绞斩死罪，因“准徒五年”有死罪之名，而无死罪之实。关于凌迟的方式，虽有斩刑后对尸体或千刀万剐行刑方式不同的争议，但实际执行死刑并无异议。总之，本文中以乾隆五年版《大清律例》中的死罪条文作为基本分析素材，这对研究大清法治具有重要意义。

（二）研究设计

总体来看，大清死刑虽律目较现代刑法稍显复杂，但隋唐以来的一事一文律目体例及五刑设计的传统还是较为清晰。基于文献回顾所查的条文相互割裂的研究现象颇为明显，作者决定通过分析《大清律例》中所有的死刑条文内容，借助各种量化指标来系统描述其死刑立法特征。因此，本文中所分析的《大清律例》条文皆是按律例应当处绞斩（含监候）或凌迟的条文，反之若按律例不应处死罪的，均未纳入到分析样本中。由于律例条文并非标准化语言表达，本文借鉴了文本和内容分析法的基本思路，人工拆分《大清律例》法条后进行量化赋值贴标签，运用Stata软件展开定量研究。为了便于读者理解，以及方便后续研究的检验，表2、附录A中详细列明条文拆分和归类依据。据此，本文的基本设计遵从如下逻辑：

第一，律例条文的拆分。为保证特征的客观化，原则上遵从律例原文，只对较为复杂的条文展开必要拆分。但若具体的死罪条文中涉及到不同结果、主体、对象时，我们将相应条文按一行为、一对象、一结果的方式拆分条文（见表1）。例如，《大清律例》关于谋杀人的律例原文规定，“凡谋杀人，造意者，斩（监候）；从而加功者，绞（监候）。……若伤而不死，造意者，绞（监候）。……若因而得财者，同强盗不分首从论，皆斩。”据此，按照该条规定，我们将有关谋杀人的死罪条文拆分成造意、加功、伤而不死、得财4种情形，数据库中因而建立4条分析样本。同时，因“若谋而已行未曾伤人者，杖一百、徒三年”未曾规定为死罪，故未纳入到本文所规定的死罪条文中。拆分后的律例死罪条文总数为691条分析数据，这与442个原始条文相比增加了56.33%。从律例条文内容来看，拆分前（254条，57.47%）、拆分后（356条，51.52%）的死罪条文主要集中在例（也见表2）。综合各种情况来看，死罪条文的拆分基本并未改变律例的基本结构。

第二，律例条文的归类。表1从九个方面分别展示了死罪条文的分类结果。在死刑执行方式，从杂和实犯、杀（绞、斩立决）与不杀（杂犯、监候）等角度分别归类。在法律形式方面，以律、例文表现形式展示死罪规定。在犯罪人的主体特征方面，按死罪条文中是否针对特定人群，分为军民人等无特殊规定、人犯妻子、豪匪强徒、满人或旗人、重法地民、职业阶层、官吏兵役等七大类。在宗族身份方面，根据犯罪人与受害人之间的关系，分为未区分宗族身份关系的无规定、奴仆雇工（对家长犯罪）、子孙卑幼（对尊长犯罪）、夫及尊长（对妻妾犯罪和卑幼）、亲属关系（如姑嫂等）。在犯罪结果方面，按有无加重结果的特别规定进行归类，以及伤害、死亡、死伤、财产损失、军机钱粮、尸体坟冢、聚众等具体的加重结果进行展示。在主观方面，根据死罪条文关于故意、过失的表述，分为故意、过失、无问过失和无法区分四种类别。在共同犯罪方面，以首、从或不分首从为类别对共犯人的死罪条文进行归类。在再次犯罪方面，根据是否对复行、再、三、逃犯等有特别规定而分类。在犯罪类型方面，因大清律例中的六部分类难以观察具体特征且律目较为复杂，故按现代刑法体系对各种犯罪进行重新组合。

第三，律例条文的指标赋值。作者根据类别变量、虚拟变量或定序变量的特性，对各变量分别赋值（如表1“编码”和“说明”所述）。类别变量根据实际情况赋值1-9，但虚拟变量按0（无规定）和1（有规定）赋值。回归分析过程中，类别变量重新创建为虚拟变量组进行分析。在死刑种类问题上，本文尽量遵从原文，兼顾实犯、杂犯死罪，绞斩死罪、监候立决死罪等多角度，对凌迟、斩立决、绞立决、斩监候、绞监候、杂犯斩、杂犯绞从高到低赋值。基于后文回归分析战略所需要，再根据死刑执行可能性及方式的不同维度重组死刑种类，并遵从数理逻辑重新赋值。最终，死刑类型被创建为三个新的变量（见表8），分别为排除凌迟后的虚拟变量绞（=0）斩（=1），排除杂犯死罪的虚拟变量监候（=0）立决（=1），以及定序变量死刑梯度（杂犯=1、监候=2、绞立决=3、斩立决=4、凌迟=5）。之所以将死刑设计为定序变量，在于凌迟乃“最为残酷”，斩刑因身首异处而重于绞，监候变立决较少，杂犯更是鲜见执行。

总之，本研究的基本设计思想是，围绕当前研究动态和西方臆断而重循旧律，用现代分析方法解析《大清律例》的立法旨意。如表1所述，《大清律例》中的死刑立决比例为36.61%，剩下约2/3为杂犯和死刑监候。例（356条）比律（335条）多，61.65%的犯罪人无社会主体身份，74.67%无宗族身份，但只有251条无任何身份。死刑主要集中在有加重结果的情形（68.60%），以伤害、死亡、死伤等人身损害结果为主（45.59%）。共同犯罪中首从规定并不明显，66.71%的死罪无首从特殊规定，但为首者（18.67%）明显多于从或不分首从。再犯之罪有死刑规定（4.49%），但占整个条文的数量较少。从犯罪类型来看，死罪条文分布较广，42.11%的死罪条文与人身安全有关，谋反、逆、军机重事等国家安全（4.34%）和扰乱司法（6.22%）、军人违反职责（4.78%）等死罪较少。

（三）分析战略

本文的分析结构以百分比和频数为基本单位展开描述统计，并搭建关联变量之间的列联表分析。针对描述统计结果，本文适时运用卡方检验或t检验验证，最后运用多元回归分析展开综合考察。通过描述统计和推论分析的层层深入，这可以避免部分或不全面的评价结论。

首先，描述统计从立法篇章、主体身份、犯罪结果、主观方面来展示死刑分布结构。以监候、立决和绞、斩刑中为观察焦点，描述律例中名例和六（部）律、律目、卷目的死罪比例（表2、3）。以宗族和社会主体的死刑立法配置，观察不同犯罪类型中的具体身份的死刑立决率是否存在差异（表4）。以加重结果为分析视角，观察不同犯罪中具体结果类型中的死刑立决率是否存在差异（表5）。以故意和过失为分析焦点，观察不同犯罪中的主观因素是否对绞斩分布及立决率有影响（表6）。以首从为焦点，观察大清死刑在共同犯罪的绞斩分布及立决率的差异（表7）。

其次，运用两种统计检验方法，验证百分比或均值的差异显著性。考虑到百分比的直观比较，容易受样本量的影响。因此，描述分析过程中，还借助于皮尔逊卡方检验和t检验，分别验证死刑立决率与各组变量之间的关系是否显著（表6、7）。卡方检验在非参数分析中具有重要作用，t检验虽主要用于小样本连续变量，但仍常用于虚拟变量中检测分布是否均匀。

最后，为进一步验证多元背景下的大清死刑立法机制，本文建立三个对数回归（Logistic Regression）和定序回归（Ordered Logistic Regression）模型进行分析（表8）。在第一个模型中，以绞（=0）斩（=1）为因变量，分析死刑种类的影响因子。第二个模型中，以监候立决为因变量，分析杀（立决=1）与不杀（监候=0）的考虑机制。在第三个模型中，以杂犯到凌迟的轻重顺序分析死刑梯度立法机制的影响因子。通过对各种自变量或控制变量展开的多元分析，借助于优势比（odds ratio）充分解读其效果。在回归分析前，作者用方差膨胀因子（VIF）对多元共线问题进行了检测。结果显示，除模型二中的故意过失与监候立决有明显共线关系外，其他模型中变量的平均膨胀因子为1.66，范围为1.11～3.22，故模型较为适当。为进一步说明各变量对死刑的影响，表7也汇报了标准误，附录B还列出了三个模型的回归方程和优势比解释函数。

限于主题和资料，本文的研究设计和分析方法仅是在立法文本中寻找相对逻辑。借助于社会科学分析方法，从描述到推论分析的设计路径可更好地掌握《大清律例》的历史传承和时代考量因素。这与近两百年以西方为主宰的臆断性评价相比，本文解读出的分析结果为重新认识大清死刑提供了实证依据。

（一）死刑总体结构

总体来看，刑律和例文是死刑的主要来源，律文规定死刑较少，执行死刑不是《大清律例》的主旋律。例文重于律文，斩刑重于绞刑也得以证实。表2的总体结构与表1基本一致，如下从死刑总类、律目、律例三方面解读。

在死刑总类方面，可从七点观察。第一，实犯绞斩监候或立决是大清死刑的正刑，法外刑很少有规定。虽然《大清律例》原始条文中有24条凌迟死罪和17条杂犯死罪，但杂犯实际并不执行死刑，凌迟适用实际上“盖不多见”。第二，大清死刑中大量的死罪是绞监候（145条）、斩监候（139条），或不杀类杂犯（13条）。这些非立决死刑的原始条文共计297条，拆分后共计438条，分别占死刑条文总数442条、691条的67.20%，63.39%。第三，死刑以斩刑为主，但立决条文占死刑总数的比重较少。含杂犯斩、斩监候、斩立决的原始条文、拆分后条文分别共计249条、387条，分别约占死刑总数442条、691条的56.33%、56.01%。但斩立决原始条文、拆分后条文分别只有103、182条，占死刑总数的23.30%、26.34%。第四，绞刑并不能当然地理解为死罪条文，因为大量绞刑死罪实际是监候。拆分前后分别是145（82.39%）、223条（82.6%），绞立决的比重远低于斩刑中的斩立决。第五，大清名义上虽死刑数百条，但有2/3以上条文是监候或杂犯。立决条文中，绞立决（25、46）、斩立决（103、182）、凌迟刑（17、24）数量较少，原始条文、拆分后条文分别共计145、253条，约占死刑总数的1/3。第六，真正常态执行死刑的绞斩立决中有2/3的死罪是由例文所解释。律文原始条文、拆分后分别只有34、71条，律文约占死刑总数条文的7.69%、10.27%。最后，律例条文比较显示，律文的监候或杂犯比重高于例文，例文的立决率大于律文。律文原始条文、拆分后条文的绞斩监候或杂犯比重分别为76.44%（146/191）、73.43%（246/335），例文中的监候或杂犯比重分别只有60.16%（151/251、53.93%（192/356）。例文重于律文得以证实，律文的绞斩或凌迟立决率低于例文约20个百分点。

从律目方面来看，《大清律例》中的死刑主要集中在刑律，但刑律仍然以监候为主。从原始条文来看，刑律共有324条死刑，这占死刑总数442条的73.30%。拆分以后的刑律共有525条死刑，同样占拆分后总数691条的75.98%。从死刑种类在律目的分布看，17条凌迟全部只存在于刑律，其他种类的绝大部分仍然在刑律。原始条文、拆分后的条文显示，刑律中绞斩立决和凌迟条文分别共计120、216条，剩下的2/3条文是监候或杂犯死罪。其他律目除户律分别有6条绞斩立决外，压根没有或者只有少量死刑条文，且主要是监候和杂犯死罪。

从律例方面来看，刑律中的324个原始死罪条文中有190条（58.9%）是由例文规定，拆分后也有273条（52%）来源于例文。刑律虽然有134条死罪律文规定的原始条文，但绞斩立决和凌迟只有43条，67.91%的律文死罪均是监候或杂犯。排除这些监候或杂犯死罪后，刑律中律文所规定的死刑绞斩立决和凌迟占总计45个原始律文中的95.56%。除此之外，只有户律有两条律文规定的死罪立决，名例、吏、礼、兵、工律中的死刑立决全部是由例文所规定。这充分说明刑律中的死刑才是《大清律例》中的核心和主要载体，但必须结合监候或杂犯的较高比重予以重新解读。

综上可见，《大清律例》虽以各种形式规定死罪条文，但无论是律文死罪数量还是监候比例，均说明大清死刑的立法威吓意义远大于实际执行的报应主义。与此同时，例文中斩决率更高说明，律文的宽仁性远大于例文。在不进行律例条文拆分的情况下，《大清律例》原始律文中具有真正执行意义的绞斩立决共计34条（排除凌迟），只占原始死刑条文总数(442条)的7.69%。即使按拆分后的71条来看，也只占总数691条的10.27%。这与《大清律例》共计1042条律例总数相比，真正由律文所规定的具有普遍执行意义的立决条款实际只占3.27%，完全可以用“微乎其微”来形容。若非要以17条（拆分后24条）凌迟来标榜大清死刑残忍，巩涛的研究也充分证明了这不是常态。因此，仅从立法条文来看，不考虑秋审、赎刑、赦免等情形，大清的死罪条文并不见得就配得上“残忍”二字。无论从律目分布，律例条文结构，或杂犯、监候的分布来看，大清帝国的死刑并非如西方及晚清诸仕所标榜的那样残酷至极。

（二）卷目与死刑种类

本部分以卷目为核心，从律例合并后的死刑分布和立决情况两个大的方面，解读《大清律例》中的死刑条文。除名例律是关于各种事发在逃、常赦所不原、徒流人又犯罪等总则性规定外，其他律目下的卷目均是具体的犯罪。限于表格篇幅，我们直接以拆分后的条文为解读基础（以下同），观察大清死刑到底运用到何种具体犯罪行为上。

从死刑卷目分布来看，进一步从监候分布、执行方式两方面观察死刑种类的分布。首先，《大清律例》各卷目中的监候比重普遍高于立决，这说明并非某一种或某一类犯罪如此。尤其是吏律中的公式、户律中的仓库，礼律中的仪制、祭祀，兵律中的宫卫、邮驿均只有监候（100%），而没有立决。其次，刑律死刑中最多的是人命（109）、斗殴（105）和贼盗（166），拆分条文后三者合计380条，占死刑总数691条的54.99%。在这三类卷目中，人命（49.5%）、贼盗（51.2%）有近一半是监候，尤其是斗殴的立决率只有37.1%。再次，绞斩分布显示，斩刑的比重整体上在各卷目均高于绞刑，但主要是斩监候。除户律中的婚姻、钱债、礼律中的祭祀、兵律中的宫卫、刑律中的受赃、斗殴、诉讼的绞刑率较高外，多个卷目中的斩刑比重较高。进一步观察，除刑律中的各卷目外，其他律目下各卷目中的大量犯罪的斩刑是监候而不是立决。

从立决情况的律例分开规定来看，刑律各卷目中的例文仍然是大清死刑的重要来源，斩立决在各卷目分布中普遍高于绞立决。首先，各卷目均显示斩立决的比重较高，尤其是例文中的斩立决比重更大，甚至户律中只有斩立决。其次，律文规定的死刑立决主要集中在刑律的人命（18）、斗殴（19）、犯奸（10）、贼盗（14），占刑律中律文立决总数67条的91.04%，占所有律文总数71条的85.62%。再次，人命（25）和贼盗（66）的例文立决占刑律例文立决总数125条的72.8%，占全部例文立决的57.59%，这三类犯罪的例文数量远多于其他卷目。最后，在有绞斩立决在各卷目中，绞斩立决大部分都有涉及，但部分卷目只有律文规定的绞立决（骂詈）或例文规定的斩立决（如市廛、课程、职制、军政、杂犯）。

综上，《大清律例》死罪条文在卷目的分布显示，大清死刑高度集中于刑律中的人命、斗殴、犯奸、贼盗卷目。事实上，卷目中的条数只是反映了，《大清律例》对各种具体犯罪情形的“一事一文”或“一事一例”的详细规定，这本身是唐律以来的立法技术传承。死刑绞斩立决集中在刑律中人命等四大卷目，若按现代刑法中的解释体例来看，律文的死罪立决条文主要集中在杀伤人、强奸、抢劫、绑架等犯罪；例文大概如此，只是对军职犯罪条文有所增加。表3提供的证据，充分证明了以《大清律例》为代表的中华刑律高度护民命、保民财、重伦理，驳斥了晚清诸仕、西方假汉学家指责大清死刑繁多、死刑过量、死刑滥用等诸多谬论。否则，若有任何荒诞之处，中华死刑立法的格局也不可能经历唐宋明清诸朝基本不变。

（三）犯罪类型与主体

表4展示了犯罪人的社会主体和宗族主体在不同犯罪类型中的死刑立决率（含凌迟）。在所有犯罪中，立决率排名前三的是扰乱司法（56.4%）、财产安全（55.9%）、人身安全（41.9%），最低的官吏渎职只有7.8%。值得注意的是，国家安全犯罪（30.0%）和军人渎职（17.2%）远低于其他犯罪。经查律例原文，除对谋反谋叛等用绞斩立决外，其他诸如妖书妖言、泄露军机大事均以监候裁决。与此相对应，除了军将直接参与抢掠处斩以外，其他诸如不固守城和纵军抢掠、谎报军情、贪财取物、弃毁军器等均以监候处理。需要说明的是，虽然近418条犯罪不涉及社会主体身份，或者499条不涉及宗族身份，但二者同时不具备的只有243条。换句话说，有将近2/3的犯罪要么涉及社会主体身份（256条），要么涉及宗族身份（175条）

就社会主体而言，身份对死刑立决率立法的影响较为明显。整体上来看，没有社会主体身份的军民人等的死罪立决率只有37.8%，但有关豪匪强徒（58条，58.6%）和人犯妻子（24条，70.8%）的立决率明显高于一般犯罪人。在具体的犯罪类型中，人身安全中的人犯妻子（83.3%）、职业阶层（66.7%）以及扰乱司法和财产安全中的豪匪强徒（100%、85.7%）、社会管理中的重法地民（70.0%）显著较高。这与其本身所犯重罪有关，或与强盗或闽浙川陕的重典治世有关。虽然旗人旗民等满人犯罪的死罪立决率（16.7%）低于一般军民，但这并没有多少优待。与此相反，《大清律例》规定有满人结伙索诈财物为首者斩立决，以及开场诱赌和越禁偷参绞监候之规定。当然，官兵吏役的立决率也较低（只有16.8%），但这与广泛的较轻罪行有关。如果官吏兵役殴杀、弃而不救致死，或官员行为有损国宪等较重犯罪，仍然是绞斩刑立决。

就宗族主体而言，尊卑身份对死刑立决率的影响较社会主体更加明显。从整体水平来看，没有宗族身份的犯罪平均死刑立决率只有33.3%，但除夫对妻妾和尊长对卑幼犯罪的立决率较低（24.3%）以外，奴仆雇工对家长（42.1%）和子孙卑幼对尊长（65.1%）、其他亲属关系（47.1%）的立决率明显高于无宗族身份的死罪。在具体犯罪中，人身安全犯罪甚为清晰，其他犯罪除涉奸犯罪稍高以外，差异不太明显。例如，子孙卑幼对尊长犯罪的立决率为71.9%，但夫及尊长对妻妾卑幼犯罪只有20%。综上，表3中《大清律例》死罪条文不同主体身份所反映的立决率差异，反映出大清死刑立法一贯坚持礼法和严惩盗贼的传统。一方面，对以贼盗为首的强盗豪匪、人犯妻子、重法地民犯罪更加重视绞斩立决，说明了对贼盗本身的严惩。第二，对尊卑之间的犯罪处刑差异，又说明维护尊长和家长制的自身传统。这再次说明《大清律例》承载了几千年中华刑律传统，并不见得就突兀地残忍。

（四）犯罪类型与结果

如表5所述，《大清律例》中的死罪条文并未滥施刑罚，而是具有高度的结果导向主义。从整体水平来看，674条实犯死罪中，69.58%（469条）需要出现加重结果才会判处死刑绞斩监候或立决。当然，在决定处决犯罪人时，《大清律例》也绝非唯结果论的报应主义，而是多种因素的考量。这从是否需要加重结果的死刑立决率可以看出，有结果要求的死刑立决率只有33.90%，部分无需结果但恶性程度较高的犯罪的立决率反而达到45.85%。

从不同犯罪类型来看，除谋反、谋叛等国家安全属于并不要求结果的重罪，有六类犯罪基本需要达到一定结果才会判处死刑。尤其是，人身安全、军人违反职责、尸身坟冢中要求结果的比例依次高达96.9%（282/291）、93.1%、90%。如前述，贼盗犯罪因历代“王者之政莫急于盗贼”所蕴含的重典治理，故对于严重的强盗、贼匪等无需结果即可绞斩立决。经查律例原文，不需要结果即可立决的情形主要是：涉奸犯罪的奴婢雇工及亲属相奸（强、通、鸡、轮），社会管理犯罪主要是辱骂尊长及收尊长妻妾、强拐人口、违禁下海四大类，扰乱司法主要是死罪犯越劫囚逃脱、贼盗揑良民、诬告尊长、匿名散贴，财产犯罪中的主要是亲属相盗、盗祭祀物、盗园林畜产、盗内府物、响马强盗、山贼劫匪等。

从结果的类型来看，死罪主要以人身损伤为主。469条需要结果的死罪中，除尸身坟冢、涉奸犯罪、社会管理外，有67.16%（315条）须造成死伤才处刑。尤其是人身安全犯罪中，所有的死罪条文均涉及死伤，其中72.3%需要造成死亡。与此同时，人身犯罪造成死亡的立决率（41.46%）明显高于仅造成伤害（33.82%）。尽管聚众结果和财物损失也是人身犯罪的重要类型，但其重要性远不及伤亡。军人职责犯罪主要与军机钱粮重事有关（75.86%），官员渎职也与人身伤亡和军机钱粮有关，尸身坟冢需达到见棺、见尸的程度，社会管理与聚众和军机钱粮有关，财产犯罪也与钱粮军机有关。正因为死刑中的命盗案件为主，清代习惯上将死刑案件称作“命盗重罪”或“命盗斩绞重犯”。

（五）犯罪类型与主观方面

表6是死罪条文中的主观方面与死刑执行方式的具体内容，清晰展示出大清死刑以故意犯罪为主，过失犯罪并不会被立决。从总体上来看，虽然绞斩各罪中均有故意和过失，包含绞监候和斩监候。但是所有犯罪的立决中只有故意犯罪，凡是过失，或无法区分故意过失的，均只有监候而无死刑立决（0%）。t检验显示，绞斩率因包含监候、杂犯而使故意过失犯罪间的总体区别不大，但立决率在故意和过失间显著地存在差异。从故意犯罪的平均水平来看，只有39.2%的故意犯罪可能立决，2/3是监候，这与前面分析的一致。

在具体犯罪来看，绞斩率和立决率仍然显示出与整体相似的情况，但只有人身安全犯罪可供充分的观察和检验。这或许因过失或无法区分的条文太少，但即使如此仍然没有影响立决率中的显著差异。在人身安全犯罪的绞斩率中，故意有59.6%是斩刑，剩下40.4%为绞刑。与此相反，过失犯罪中只有28.6%是斩刑。故意犯罪中斩刑的比重比过失犯罪多31个百分点，t检验进一步确认了这种显著差异的有效性（t=1.649， p=0.050）。因此，从绞斩率可以看出，故意犯罪明显重于过失犯罪。在立决率中，故意犯罪的立决率为43.1%，过失犯罪没有一条死罪立决，t检验依然确认这种差异的显著性（t=2.295，p=0.011）。尽管其他犯罪因为过失样本太少，但军人违职、国家安全、官员渎职、社会管理等非故意犯罪的立决率“0”进一步说明，《大清律例》只对故意犯罪判处死刑立决。

综上，《大清律例》在死刑种类中，严格区分故意和过失，而并非滥杀无辜。如此看来，泰西列强对《大清律例》滥用死刑的批评并不成立，尤其是英国Lady Hughes号和美国Terranova案所称的过失杀人或意外事件被判死刑更不成立。虽然立法中有过失犯罪的绞斩监候，但绝不能就此认为过失犯罪有死刑。原因很简单，监候犯罪十有八九是要减为徒、流，真正覆奏核准执行极为少数。但考虑到故意、过失的区分非常复杂，且又都造成了严重的结果，所以大量过失或过失故意难以区分的犯罪就交给秋审去审理、复核。经查律例原文，过失主要是失误军机、泄露情报、误杀人命等情况；无法区分的，除一例无问故失外，同样是涉及皇家安全（非宿卫佩刀夜入、宫殿射箭）、军机重事（毁弃军器、失陷城池）等重罪。其目的就在于，要求官吏慎重处理每一件民生大事，从主观恶性和客观危害两方面决断死罪。

（六）犯罪类型与共同犯罪

表7是《大清律例》中共同犯罪中首从者在不同死罪中的立决率，清晰地显示出从犯处罚更轻，且首或不分首从的死罪更重。整体上来看，从犯的斩绞率只有39.2%，远低于不分首从（89.8%）或首（62.7%）；从犯的立决率只有17.6%，而不分首从（68.1%）或首（51.9%）分别是其四倍和三倍。共同犯罪的三组数据的卡方检验显示，排除无规定情况下，绞斩率（27.553，p=.000）和立决率（27.227，p=.000）在死罪中的差异非常显著。这说明斩刑和立决本身所体现的重刑处罚标志，充分体现在首从犯罪的各种死罪立法中。

从具体犯罪的绞斩率来看，除军人违职、国家安全、扰乱司法的从犯绞斩率难以和首、不分首从得出差异外，官员渎职、尸身坟冢、涉奸犯罪、社会管理均有显著差异，人身安全和财产犯罪差异也较明显。不同犯罪类型的立决率显示，人身犯罪、军人违职、尸身坟冢、涉奸犯罪、社会管理中的不分首从或首的立决率显著高于从犯。以人身安全为例，不分首从、首、从的立决率成几何级显著减少；7条不分首从的死罪条文立决率为100%，53条关于为首者的立决率为56.6%，而25条关于从犯的立决率只有24%。

综上，无论是在绞斩（含监候）的刑种设置，还是从死刑立决的律例规定来看，《大清律例》严格区分首从。以对首犯判处死刑为原则，以对从犯判处死刑立决为例外。除人身犯罪（24%）、尸身坟冢（20%）、扰乱司法（1条）有立决例外，剩余6种犯罪类型的从犯严格禁止判处绞斩立决。这种共同犯罪区分首从死刑的立法技术，充分传承了中华刑律严格坚持查办首恶，从犯慎死的高度文明机制。

（七）多元背景下的死刑考察

表8是三个回归模型的分析结果，优势比解释了大清律例死罪条文的逻辑（回归方程及优势比解读见附录B）。多元分析所揭示的结果与描述统计基本吻合，这些可解读的影响因素非常明显地转移到律例、主体、首从、犯罪类型中。

总体上来看，例文较律文更加严苛，这在绞斩立法、监候立决以及死刑严厉梯度上均是如此。模型一显示例文规定斩刑的概率是律文的1.832倍（p=0.006），模型二显示例文规定绞斩立决的概率是律文的4.575倍（p=0.000），模型三进一步印证例文规定更严厉死刑种类的概率是律文的3.877倍（p=0.000）。

在社会身份中，人犯妻子犯死罪受斩刑的概率显著高于一般军民，三个模型均相互印证。豪强匪徒的死刑执行梯度更重（2.359，p=0.007），满人更易设置为绞刑（0.068，p=0.024）。重法地民也可能更容易设置成斩（3.259，p=0.107），且立决的概率更高（2.720），但均未达到可接受的显著水平。同理，官兵也有可能比一般军民更重（≈1.9），但若强行据此判断，则结论错误的概率高于可接受的水平。宗族身份中，伦理纲常的尊卑礼法在死罪条文中体现得更加明显。模型显示，尊长对卑幼犯罪基本不会被斩（0.124，p=0.000），但奴仆雇工对家长犯罪（4.053，p=.000）、子孙卑幼对尊长犯罪（10.441，p=0.000）、其他亲属之间的犯罪（4.426，p=0.013）立决率比一般军民间的犯罪更高，这在死刑梯度上也较为显著。

犯罪结果中，回归模型都没有显示出加重结果或死亡的显著影响，这主要是因为其作用已经解释在人身犯罪与其他犯罪类型的参照比较中。对于军机钱粮重事，大清更容易设置斩刑（5.346，p=0.007），刑罚梯度也更重（3.294，p=0.037）。在主观方面，故意对绞斩立法影响不大，但对立决问题上没有任何悬念的影响（共线、删除），这在刑罚梯度上充分肯定了故意犯罪的死刑更重（7.189，p=0.000）。

在共同犯罪中，模型显示从犯更不容易斩（0.404，p=0.016）、立决（0.406，p=0.045），但为首者更容易立决（2.941，p=0.000）。尤其是，不分首从的死罪条文无论是绞斩（10.644），还是监候立决（8.539）或者梯度（4.775）设计，均呈现出立法明显地重处严重犯罪（p=0.000）。经查律例原文，不分首从主要涉及三纲五常的亲属通婚、奴婢犯家长、死囚在逃、军机大事、谋反谋逆、贼匪强盗、海禁私印、祸乱朝政、重法地民等犯罪。

在犯罪类型中，优势比显示，侵犯人身安全犯罪比国家安全等所有犯罪的死罪更严。这充分证明了《大清律例》中的死刑并非西方论者所著维护王权、残酷而滥施刑罚，而是集中于对严重侵犯人身犯罪的威吓。三个模型中的犯罪类型优势比显示（<0），其他类型犯罪的斩、立决、更高梯度的概率都比人身犯罪低，基本很难有斩刑、立决、更严厉的死刑。与人身安全犯罪相比，国家安全（0.223，p=0.018）、扰乱司法（p=0.045）、社会管理（p=0.004）、尸身坟冢（p=0.051）的斩刑概率明显更低，军人违反职责（0.124，p=0.019）、官员渎职（p=0.000）、尸身坟冢（p=0.017）、社会管理（p=0.007）的立决率同样显著更低。同时，虽然并非显著差异，但涉奸犯罪中的斩刑（0.505，p=0.172）和立决率（0.336，p=0.064）仍有可能较低；财产犯罪除斩刑的设计难以看出差别外，绞斩立决的概率几乎只有人身犯罪的一半（0.518）。模型三的杂犯死罪、监候、绞斩、凌迟的死刑梯度显示，社会管理、军人违反职责、官员渎职等犯罪基本不可争议地比人身安全更加宽仁，其原因就在于这些犯罪并不涉及人命损伤。

综上所述，《大清律例》注重保护人身安全和维护纲常伦理，这充分体现了中国古代刑法在护民命和崇家道的精深文化。虽然例文的确更严，但若充分理解成案通行和比附例文的严格限制，例文本身来源于律文，大清以律定罪处死的罪刑法定并未改变。尤其是主观方面和共同犯罪搭建的过失和从犯原则不判死刑的精神，与依德日之所谓现代“文明”刑法毫无差异。就绞、斩执行方式差异而言，无论是监候还是立决，都蕴含着死罪轻重的差别机制，即斩罪重于绞罪，立决之罪重于监候。虽然乾隆五年版的《大清律例》已距今300年，后世在例文上也有增加，但这部刑法典所彰显的慎刑和慎杀定制充分体现了中华礼法的德主刑辅、明刑弼教、敬天保民等法治精髓。

三皇五帝以来，死刑为诸朝列国所用，唯名称有异矣。盖北魏所制绞、斩并立，自隋唐定制而畅行至大清，虽偶有凌迟、枭首，但法定正刑未曾变更。大清因时局而废改律法，以西方法制为标尺而贬低中华律法，此不过于庙堂朽木不思进取矣。死刑虽非兴朝之器，但修律为亡清之训却是定在。然易改唐律以来千余年祖制，悖离中华法治甚远。晚清修律者虽以“变法图强”而言收回法权，近世亦以“法治近代化”受通识备赞，亦不过是愤世崇洋、追迎泰西之谬论。胡思敬在评新律时指出，“揆之民情风俗相背而驰，谬妄不胜枚举”。因此，实有必要以中华刑律为基础，重新解读《大清律例》的法治精益和死刑文明机制。

（一）以律为本的死刑慎刑

诚然，以乾隆初《大清律例》格大清死刑法治，以一时之法而格一世之治，恐因缺证而受诟病。然若从律文不动的基本体系来看，例文虽增也无须忧虑。因篇幅所限，略作如下三点说明，详情待后续研究为据。   

第一，虽有“用例不用律”或“以例代（破、改）律”“例主律辅”等否定大清律文之评，但已被史家证谬。学者们反复引用的可直接作为例主律辅的正史资料是《光绪会典》和《清史稿》，且后者主要受前者影响，也基本是受洋人影响所成的修律派偏见。民间散见史料，基本是即兴而作，未经考证的书信感言或与律例无关的论述，甚至是断章取义的谬论。诸多清史偏见或假说评述并无详考，且与律文传统和史料不符。据郑秦观察第一史馆的清代刑部所审案档，绝大部分案件定罪量刑的依据是律而不是例，这与上述普遍说法恰恰相反。吕丽对道光年间的律文和例文对比后也指出，“没有发现一条律文完全被例取而代之”。盖《清朝通志》所言极是，“律以定罪，例以辅律”。尤以梁启超所评甚明，“然则律与例之关系，殆如今世各国法律与命令之关系，不得以例破律，犹不得以命令变更法律也。”因此，自乾隆五年《大清律例》定型以后，虽不以“万世之法”而评千秋，但以此作评大清法治可谓正当无异。

第二，根据闵冬芳对光绪十五年《大清律例总类》中死罪条目的统计，乾隆五年以后的律文死罪基本未动，所增死罪全为例文所致。对比乾隆五年的444个死罪，光绪十五年死罪共772个，328个例文增加细目为：绞、斩监候各100、61个，绞、斩立决各58、98个，凌迟12个，但例文增加并不意味着死罪数量和刑罚的加重。例文的基础在于律文，例文所代表的是某一个成案的特殊情况，只有当刑部和皇帝照准以后才成“通行”。当律文本身过于明确且个案又不完全相同的情况下，例文当然因疑难适用问题在两百年间因“逐年增删”而越增越多。这不过是日积月累的自然结果而已，其实例文就与今天的疑案裁判所形成的指导案例或司法解释无异。因此，无论例文如何更改，无论律文后所附例文如何增加，其根在律文，《大清律例》的本意和精神未曾有变更。

第三，根据大清黄册（恭缮黄册进呈御览）的死刑案件统计，乾隆到光绪年间的大清死刑不升反降。郑秦有关各省题结绞斩案数量显示，死罪案从乾隆十八年的2553件下降到光绪二十年的1139件。这与江桥的乾隆年间16个省份的黄册中平均每年2808件基本相符，他归纳出的斗殴杀案统计也显示出下降趋势。如果将这一数字与马伯良笔下的宋朝（1008—1098年）每年2000—5000件死刑裁判相比，即使不考虑人口翻倍，大清死刑中的宽仁依然足见一斑。因此即使不考虑死刑数目的变更问题，即使以鼎盛时期的乾隆死刑司法仍可得出大清死刑并非滥行杀戮。

总的来看，以乾隆五年版《大清律例》研究大清死刑堪称得当，律文框架下的例文死罪增加并未导致死刑总量的增加。尽管闵冬芳充分认识到第二、三点，也注意到律文本身非常详细地对不同犯罪的阶段、行为进行规定，从而用严格确定的刑罚规制裁判者的裁量权。但作者并不赞成她唐突地提出“总的来讲，清代挂有死罪的律文和各种死罪数量的增加的确使清律体现出颇为浓厚的重刑主义色彩”，也不赞同“死刑投放量的增加与当时的整个社会的稳定、富裕和繁荣程度表现为一种负相关的关系”。

（二）对死刑酷重的回击

死刑自用之于国典，便有残酷与人伦之争道，这在中国古已有之，欧美等世界诸国也均如此。只不过，泰西诸国是一百步笑五十步而已，若谨以此为据抨击晚清则未免太过。修律派虽每称以中法为本，实受西方影响所成清律酷重的偏见，这就决定了幕僚群臣必以他国抨击之诡辩为“高见”。为此，本部分将略以《大清律例》的研究内容，回应先前有关评论。   

第一，有关死罪数目繁重和是否得中的评论。如文献综述显示，除《爱丁堡评论》、德庇时等不懂汉语的非法学著作谬论外，斯坦东和阿拉巴斯特的《大清律例》专著高度赞扬大清死刑的文明。然而，修律派在域外法律知识一片空白的背景下，却滥批大清死刑。沈家本用“隋开皇中除死刑八十一条。唐贞观中又减大辟九十三条，比古死刑殆除其半，刑法号为得中。”猛击大清“死罪凡八百四十余条，较之顺治年间增十之七、八，不惟为外人骇闻”。沈氏有关唐律的论断，来源于《历代刑法考》中的“死刑之数”和“唐死罪总类”中的斩（89条）绞（143条）二百三十三事。然而，唐律只有律而无例文，即使晚清《大清律例》律例合计死罪八百四十余，但律文所占极少。无论是胡兴东和闵冬芳的绞斩凌迟立决45条律文的原始统计，还是本文拆分后的71个律文所定死罪，即使加上18条凌迟律文也才89条，都比唐律中的“二百三十三事”少太多（见表2）。如此看来，“律例款目极繁”“中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者也”，全然无任何道理可言。照唐律逻辑来看，即使不考虑杂犯死罪和监候超过60%的比例，《大清律例》的死罪条文堪比唐律更加得中。

第二，关于大清死刑的野蛮、残忍、酷刑、滥用等问题的评论。斯坦东、卫三畏、小阿拉巴斯特的著作，已经足以质疑杰弗里及德庇时的评论。如文献综述，沈家本、伍廷芳在参奏修法之时，列凌迟、枭首、戮尸，缘坐等死刑及刺字三法为最重之法。然而，有关沈家本所论“重法”，要么是揣测，要么是不顾律例而受日本人或西洋人评价之影响。首先，凌迟到底如何行刑，因律例不明而有对尸体处理，或同磔菹，或八刀、千刀之争议。就连沈家本自己也称“相传”，从始至终均未曾考实。纵观《大清律例》，凌迟所占内容几乎可以忽略不计（表1、2），且为名例绞、斩之外的非正刑，董康所评“盖不多见”已为力证。然沈家本明知凌迟之法“律无明文，不能详也。今律也不言此法，……国家未明定制度”，仍以律例内重法和仁政为由主删律例。其次，枭首本为凌迟的附随结果，且与戮尸同为法外刑，故《大清律例》正刑中本无此刑种，何以刊修之？再次，沈家本“以刑罚止及一身之义”而攻击“缘坐”有夷族、株连动辄数十人科重罪之嫌。然而，依据《大清律例》，缘坐只有吏律和刑律中有八条规定，除共谋知情和谋逆之十六岁以上者皆斩以外，其余的缘坐一般为妻子发为奴或流二千里。沈家本之所以为此论，除各国刑法典中的责任自负主义外，另一重大原因可能就是受德庇时所述的陈德刺杀嘉庆案的缘坐之评影响较大。然而，照《大清律例》断罪引律令之“不得引比为律”规定，陈德之子依律例本不该绞，只是循嘉庆特旨而判的个案，绝不是大清的普遍现象。事实上，沈家本等修律派正是认识到上述三项并非《大清律例》的正刑，所以在整个《删除律例内重法折》《虚拟死罪改为流徒折》等奏折中都以秦汉唐宋元明律的点评为据，全然不谈清律的情况下又以“西法为轻、中法为重”而游说删修清律，惶惶之心昭然若是。

第三，有关死刑程序不审而判的评论。如前述英法美三案，每当大清判处外国人死刑命案时，泰西诸国必以缺乏西方法庭式的辩论审判抨击和非难程序不公正。然而，清代的死刑审案程序堪称严格至极，充分体现了“命案事重而冤杀难纠”的谨慎性，本文虽以实体法为主，但仍需略作评述。大致看来，死刑案件的裁决需经地方逐级审理、呈报皇帝具题、皇帝下发部司、部司票决、请旨皇帝裁决、行刑前复奏和勾决等程序，死罪判决和执行堪称“审慎”。在审理程序中，徒流以上案件均由地方州县为第一级初审，再经府-司-督抚四级按审转程序逐级上报。如遇府司督抚三级中的任何一级有异议，则本案自然驳诘重审。在呈报皇帝具题程序中，由督抚直接向皇帝拟律、具题，同时将题本的副本“揭帖”咨送刑部、督察院、大理寺。皇帝收到题本后，再下发三法司核拟办理，曰“饬下法司核拟办理”。三法司核拟过程中，先发有关司道先据揭帖，独自勘察案情与所引律例，再形成预定谳语呈报刑督寺各堂官。再由刑部尚书、督察院左督御史、大理寺少卿等各自看语、裁拟，待形成意见以后回报刑部主稿上奏请旨，皇帝参酌三司具题意见勾决批示准或改判监候等。此外，若是监候案件或京师重大案件而言，还需有秋审、朝审、会审等程序。即使在死刑裁判确定后，《大清律例》仍规定有覆（核）奏程序。除咸丰三年因太平天国运动而开启涉军匪马贼等谋反、谋叛、抗官或军事重案就地正法外，无论是监候或立决案件，每一例死刑需以题本奏请皇帝勾决。否则，不待覆奏行刑，按律杖八十，若不当入罪决刑或草率定案，则按故入死罪抵罪或革职。无论是三复奏还是乾隆十四年后的一复奏，其“临行之际，必致详审不可稍有忽略耳”传承自西周以来的三刺、三宥制度。  

总之，晚清在洋人死刑繁多、酷重之评之下已无清醒认识，故对冈田朝太郎的“野蛮、抗世界之大势”的修律思想照单全收。然而，与泰西和晚清诸评相反，本文所揭示的《大清律例》不仅没有开启一个残忍、酷刑的刑罚时代，反而传承了中华礼法的精髓，成为世界先进的成文刑法典。

（三）死刑文明之正解

盖刑罚存于诸国，不管是中华固有之赎刑、笞杖刺字刑，还是欧美之短期自由刑、无期徒刑，甚或死刑诸法，近世以来总有关于文明与否之质疑和批判。但存在即是合理，去之却未必文明，苟以中西参评而妄自菲薄恐属无知。毋宁中西皆有之，文明植故土，相袭而正道，何以妄称大清死刑乃非文明之法耳？纵观本文所格大清死刑，《大清律例》以高度文明而傲立世界！前述已论律例和立决比例，既有文献对古代死刑的儒家以“仁”为中心的慎刑、威慑与报应、秩序观念等也有所讨论。限于篇幅难以详述中西比较，仅以《大清律例》所体现的唐律以来的中华法系精神略作正解，故如下几点有必要进行归纳：

第一，《大清律例》以严重犯罪为死刑标准，绞斩立决条件极为苛刻。首先，虽死罪散见于各章节，但死罪数目显示重民命堪称最重要，护民财、维伦理也远胜于王权治吏（表1、2、3、8）。其次，68.6%的死罪要求达到加重条件才判死刑，只有31.4%涉及谋逆判、军机重事及亲属相奸、贼盗等重罪监候才无条件限制，且97%的人身犯罪需要死伤结果（表1、5）。就连破坏尸身坟冢等犯罪，也需达到见尸、见棺等程度方可用极刑。再次，95.51%的死罪只能是故意犯罪，所有过失犯罪均只能监候而不能判立决。明确无问故失的犯罪只有“增减官文书因而失误军机者”，且有以该吏为首的条件限制（表1、6、8）。第四，共同犯罪中的死罪最大限度限制在首犯（129条），占230条明示有共同犯罪的69.13%（表1）。人身犯罪中首犯的立决率显著两倍于从犯，尤以从犯在涉奸、社会、财产犯罪不判死刑，以及军人违反职责、国家安全、官员渎职案一律不判立决较为明显（表1、7）。因此，《大清律例》以主体、客观、主观、共犯作用等多种评价体系所形成的死罪恶性标尺，恰好精准地反映了大清死刑的慎刑和重民命的思想。

第二，《大清律例》显示出高超的限制死刑机制，通过多种制度能动否定立决。首先，死罪虽有数百种，但杂实犯、监候立决、绞斩凌迟等多种分类维度，真正的死刑仅有36.61%的绞斩立决（表1-3）。杂犯根本算不上死刑，监候判立决者十不存一。其次，绞斩立决条文多为宣示和预防犯罪作用的虚拟死罪，实际裁判多由地方曲叙缘由而呈监候。再次，即使判处死刑立决，尚有八议、赎刑、减流、赦免、留存养亲等免死机制。因此，单纯以条文数量议论重刑色彩本身就是错误，完全割裂《大清律例》中诸多条文内容的相互关联性。

第三，《大清律例》以伦常礼教为核心，用“出礼则入刑”辅以维持社会治安。首先，尊卑常伦的死刑等差极为明显，在尊亲服制基础上严惩卑幼（妻妾、奴仆）对尊长（夫、家长）犯罪，故立决率显著高于尊长对卑幼的犯罪（表4、8）。其次，在王权问题上，谋逆判案涉及到君王威严，且势必后果绝对严重，故与今日中国和他国保留死刑之通例皆相符合。再次，涉奸与贞洁妇道及孝道伦理所致“内乱”等十恶有关，毁坏尸冢规定死罪也与尊死重孝等阴德伦理因素有关。清朝死刑与儒家文化相结合，用法律与道德的双重体系树立国民的遵纪守法之精益。道德不仅含有对生者的尊卑伦常、留养承祀等阳德，而且还尊阴德而对死者的尸身坟冢见棺见尸等予以规制。也正是这种家道伦理纲常文化，成为维护社会治安比律例本身更重要的力量，从而起到事半功倍的“维伦纪”“保治安”效应。

第四，《大清律例》以一事一条的绝对确定死刑，起到以辟止辟、裁判指引、皇帝恩典等多方一体效果。首先，死罪条文用各种绞斩等七类明确告诉了严重犯罪的后果（表1），通过报应和惩罚的确定性起到可预测的威慑效果，从而做到“以辟止辟”预防严重犯罪的发生。其次，与唐律诸法采一事一文等相同方式，大清以律例形式细致明确地指引地方裁判者如何裁判。再次，死罪裁判和赦免的最终核定权均为皇帝，这在慎用死刑程序的同时，也显示出皇帝的议、赎、减、免等多种不杀恩典。然而，《大清律例》以各种繁杂情事的“一事一文”的绝对确定法定刑，本是高超立法技术和用覆奏防止司法腐败的传承。但被以西方为体的清末修律改得面目全非，最终抛弃皇帝裁决和恩典体现的中华法治设计。

综上所述，盖棺论定的大清滥行死刑与史实和立法旨趣不符。本文给出的证据说明，英法美等船员涉案所诡辩的意外事件或无罪判死刑，攻击我大清死刑毫无依据，仅过失不判死刑立决即可否定一切妄论。至于晚清修律派以众多残酷等代名词，迎东瀛日本及其师（德国）之刑律，丢失五千年中华刑事法之精髓可谓得不偿失。先人非圣贤常有之，秩庸诸仕因时局和立场所论并非确证自不待疑，就连史料言说作假并非好奇之事。诸如泰西诸国像德庇时这样虽以“汉学家”著称的人来说，其实不过是不懂汉语汉学而刻意扭曲的瞎说。只有真正懂得中华法系的学者，才会诚恳地评价《大清律例》的真谛在于宽仁。对于那些恶意中伤、毁坏中华文明，盛传大清死刑残酷和野蛮的人及其评说，最恰当的形容就是安田朴笔下的“臭名昭著”“荒谬绝伦”“蹩脚文人”“厚颜无耻”。正如杜赫德所述，“了解中国的最佳途径，就是阅读中国人自己的著作。”然而，问题是，如果像晚清修律派只有“外国的月亮圆”而迷失或走错了方向，谁又来为中华死刑史正名呢？

法治固本，胜在国强民富，民族自信常在矣！中华法治自可兼古析今，但绝非迎合泰西诸评而掘根自焚，盖去其糟粕得我精华是为道理也！若非如此，刑罚拙评自刑具伊始，大道论理广行世间，方家书吏之论永难言毕。即使是法治新世，弃旧律而迎现代刑律、法庭和程序，凡涉外国人死刑，西方媒体和政治家仍妄称我法不公。只不过，今天已非被揉捏之晚清，学术更可明证中国司法审判的公正性。西治中学，不是辜鸿铭笔下的假汉学家所为，就是信口雌黄的政治骗局，或是法律帝国主义下的文明侵袭，焉能有真理可言！

举世之国，法本无优劣之别，更无文明与否，只合适一国与否。弗国之重体，贵在宗法传承矣，非一时兴起可正兴衰也！苟以乱纪纲常变法治，唯败乱大局是以定也！其症结莫过于，“割裂传统的不归之路”。唐玄宗因“承大道之训，务好生之德”，而以敕、制下诏废绞、斩死刑。未曾料想，八年以后即出现安史之乱，庆幸的是《唐律》未改而使肃宗得以复兴朝政，然盛唐已不再。历史居然如此相似，晚清因从西方而删改“律例内重刑”作新律再蹈前辙。如要说泰西诸国以中国死刑为野蛮之国，甚至以贝卡利亚推动废除死刑而大谈文明，殊不知中国早在一千年以前就已反复尝试，焉有新储妄评先人之理。正如布尔贡所言，“人们在欧洲启蒙时期之前找不到与中国废除死刑相当的做法”。反观西方法治，学者的狂热反而激励出刑事法治的更加保守，甚至不予任何变更。例如，1793年路易十六在吉洛廷断头台斩首示众，第二年罗伯斯皮尔仍在此地被斩首，但直到1977年依然在用这种断头台处决人犯。如果联想到美国电椅反复烤决死囚，或因注射硫喷妥钠不足所引发的痛苦，有关文明的争议不过是评论家或政论家庸人自扰而已。

然欲治我中华法治，非华人精研大清法制，非析宽仁能动机制不能格大清死刑。这种能动机制充分体现五千年中华法治在宽严和礼法中的协调，以及恩威并举的社会治理之道。本文用大量篇幅论证《大清律例》中的死刑，并非西方法政假汉学家或晚清修律诸仕主观臆断的酷刑、残暴、滥杀。与此相反，大量证据说明大清死刑高度文明，体现了中华刑律的先进立法技术、礼法精神和法治传统。那么，中华刑律如何摆脱西方主导的话语体系，让中华法治文化回归正道呢？答案非常简单且直接，从中华礼法自身寻找死刑的正当逻辑。

一方面，大辟之刑于被诛杀者而言的确难以接受，但若思虑其社会治理和审慎背后的礼法精神，大可深析大清死刑中的宽严并举。诚然，单论某一孤立条文或律卷目，或某一数字或总类，当然只能因极刑而羞于言辞。但若全方位立体展示《大清律例》中的死刑实体法和程序法机制，不得不承认《大清律例》所积淀的中华几千年礼法文化、精神、旨意如此浩瀚。然礼的核心又在于思虑常伦，故每以死刑立决便顾及尊卑、承祀、恩赦之留命举措。法乃礼之定在，出礼入刑，入礼则免刑，这是诸朝相袭“隐合古义”的基本逻辑。如此看来，杀与不杀，即使皇帝再三不愿，清律遵从礼法兼顾而未做变更。故法所代表的严厉，便因礼所彰显的宽仁而成万世不衰之真谛也。晚清修律之所以在泰西诸国乱评之后偏执跟进，便在于没有深析《大清律例》所代表的死刑中的礼法宽仁精粹，其最大败笔便是法律西化损坏了由几千年所构建的恩威并用之举措。

另一方面，宽严相济的刑事立法思想，源于中华法系骨子里所有的礼法平衡。中华法以刑律为核心，固然以威严而著称，又以礼法而庄重不可滥染。《大清律例》传承自春秋上古以来的“宽猛相济”“政是以和”之情状，遵从康熙晚期“宽严相济，经权互用”实现由乱到治的宽仁谕训，最终在乾隆登基之时定制“治天下之道，贵得其中。故宽则纠之于猛，猛则济之以宽。”董康曾力推废礼法而引西法，但在亡清以后又反论礼法的重要性。自清末修律废礼法之始，中华刑律便再无存留养亲、议请赎免等宽宥举措。虽《大清新刑律》有恩赦及“非经法部覆奏回报，不得执行”之条款，但自清末修律以后再无覆奏制度，就连谋杀尊亲属自民国以后也烟消云散。孟德斯鸠关于礼教、道德是关乎中国国家安定或混乱的评价看到了礼法的关键作用，但他的诸多评价却未看到礼法中的宽仁。

应该承认，《大清律例》与泰西诸国也有差异，但这种差异并非实体的罪名与刑法、刑罚，而在于诉讼程序的本质差异。正如总理衙门给英国人的总税务司的函件中描述一样，“是中外与讼事，非无律例，非无罪名，实遇中外涉讼事，无一通同审办之法耳。”但若注意到勘验等诉讼必须之求证过程，其实中西在纠问与对抗之间的差异也不过是曲径通幽罢了。但这是否足以言论谁优谁劣呢，大陆法系与英美法系主要差别不亦如此吗？如此看来，有关审判程序和法治文明之争，也不过是武力标榜的代名词。

本文的目的并不是刻意为清王朝辩护，也不在于说《大清律例》最好，更不在于为死刑存废问题提供任何证据。如果必须要承认的话，也仅是因为中华刑律并非西方假汉学家，或晚清书吏描述的那样糟糕。翻开民国以来死刑政论，几乎无一例外地与西方话语如出一辙。除了以封建法制的阶级口吻“讥评”中华刑律外，差不多就是盛赞废改死刑的世界文明趋势。殊不知，法律帝国主义之下的泰西诸评，不可能因为中华法治的任何变更而有改善，若盲目跟从也不过是清末变法的另一翻版而已。严传初论“中国不变法则必亡”，康长素激“非大有为之君，爱民之主，不足与言变法”，梁任公以“言治旧国必用新法”等大谈不变法之害。然而，历史证明，这些颇有西式标准的妄论怪谈，听起来倒很美好，但事与愿违地反而加速晚清灭亡。因此，作者呼吁方家加入到研究中华刑律的阵营中，用华夏智慧探究礼法治国的光辉，而不是用外国评论构建中国法治道路。唯有中华学人构建自己的话语体系，才能破局马小红和何勤华关于法制史精品衰落之憾。

致谢：

感谢刘庄、荆月新的点评意见，以及匿名评审人的评阅意见。文责自负。

作者简介：

熊谋林，西南财经大学法学院刑事法学研究所所长、教授、博士生导师，光华百人计划资助学者，毫达律师事务所刑辩委员会主任，他曾担任《光华法学》执行主编，曾(现在)加入华人犯罪学会、亚洲犯学会(大会理事)、中国犯罪学会学会(理事)、中国法学期刊研究会(理事)等。他的研究广泛涉及规范刑法学、比较法、犯罪学、刑事司法、法律史学领域，擅长实证(定量)分析，主要研究青少年违法、死刑、罚金(赎刑)、量刑公正、司法错误等。

2013年3月入职西南财经大学法学院主讲中国刑法、刑事政策学、实证法学导论。主持国家社科基金、司法部、教育部课题各一项出版专著和译著两本，已在《中国社会科学》、《清华法学》、《政法论坛》、《法制与社会发展》、《中外法学》、《法学》、Psychology, Law and Crime、British journal of CriminologyFeminist Criminology, European Journal on Criminal Policy and Research, Asian journaof Criminology等中外期刊发表论文60余篇，并有多篇文章被《人大复印期刊》，《中国社会科学文摘》转载。