毫达律师事务所 孙顺发

   在死恢复烧的疫情影响下，全国经济进入了低落期，特别是我国的中小企业受到了严重挫伤。要渡过难关，除了使用银行货款、信托、发行股票及债券等融资方式外，我们还可通过优先股的形式向社会融资，以促进企业渡关。根据2013年11月30日，国务院发布《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发[2013]46号），以下简称“《指导意见》”规定及2014年3月21日，中国证券监督管理委员会根据《指导意见》制定并颁布了《优先股试点管理办法》（证监会令第97号，以下简称“《管理办法》”）的规定，在我国能够发行名为“优先股”的发行人范围目前仅限于上市公司和非上市公众公司，非公开发行优先股的发行人也限于上市公司(含注册地在境内的境外上市公司)和非上市公众公司。因此，非上市股份公司和有限责任公司均无法依据《指导意见》或《管理办法》发行“优先股”。但规定归规定，我们还是可以走如下几种融资模式。

一、针对上市公司和非上市公众公司

      所谓优先股是指其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。即优先股具有优先分配利润、优先分配剩余财产及表决权受限制的特点。同时根据以上的《指导意见》及《管理办法》之规定，我国的上市公司和非上市公众公司可通过发行优先股的方式来向社会融资，这点毋庸置疑，没有任何阻碍就可达到。

二、非上市股份公司和有限责任公司的融资模式

   我国《公司法》第一百六十六条第四款：“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”有限责任公司：《公司法》第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外"。根据以上规定，无论是非上市股份公司还是有限责任公司的利润分配均可由股东自行约定，因此通过在公司章程中载明公司将可分配税后利润优先偿付投资人所持股权之股息的方式，可以使投资人获得实质上的利润优先分配权。累积优先股和参与优先股也可比照进行约定。

   另外，《公司法》第一百八十六条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”根据以上规定，公司清算后的剩余财产，在有限责任公司中按照股东出资比例分配，而在股份公司中按照股东持有的股份比例分配，可以看出《公司法》并未给股东之间另行约定剩余财产分配顺序空间。在这种情况下，社会投资人可以通过股东之间以约定补偿的方式实现。

  根据最高人民法院在2012年针对苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司等增资纠纷再审案([2012]民提字第11号)中的判决确认，双方在《增资协议》中赋予投资人在标的公司业绩未达标的情况下要求标的公司支付补偿金之权利的约定，使得投资人的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了标的公司的经营业绩，损害了标的公司利益和标的公司债权人的利益，依据《公司法》及相关法律法规规定对该部分约定无效；但《增资协议》中关于投资人在标的公司业绩未达标的情况下要求其原股东支付补偿金的约定，并未损害标的公司及标的公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，确定有效。根据该案判决，股东之间约定支付补偿金是有效的。所以，非上市股份有限公司和有限责任公司可通过此种方式来实现顺利融资。

   当然，在表决权限制方面，可通过《公司法》之规定，以表决权委托的方式来实现。