一、对“背靠背条款”的法律效力认定

（一）尊重总承包人与分包人的约定，认定“背靠背条款”有效

“背靠背条款”属于总承包人与分包人真实意思表示的体现，在不存在《民法典》（原《合同法》第52条）规定的无效情形的前提下，应当认定为有效。这也是司法实务中的主流观点。

（二）以“背靠背条款”突破合同相对性、违反公平原则为由，对其效力不作认可或认定无效，对总承包人的抗辩不予支持

“背靠背条款”将第三人付款的风险转移给分包人承担有违公平原则，总承包人应在合理期限内支付分包工程款。参考案例：北京市一中院（2014）一中民终字第01260号、北京市三中院（2021）京03民终7492号、浙江高院（2008）浙民一终字第192号。

（三）以发包人未在分包合同中签字盖章为由，不支持总承包人的抗辩

“背靠背条款”系总承包人与分包人签订，但发包人并未在协议中签字盖章，对发包人不产生效力，总承包人不能据此抗辩向分包人支付工程款。参考案例：青海高院（2014）青民一终字第42号。

（四）分包合同无效时，不能根据《民法典》第793条的规定适用“背靠背条款”

分包合同无效，由于“背靠背条款”约定的支付条件并非严格意义上的价格条款，因此不能参照适用。参考案例：最高院（2013）民一终字第93号。

二、在“背靠背条款”有效情形下的具体适用

（一）总承包人怠于向发包人主张权利，并以此为由进行抗辩的不予支持

依据《民法典》第158条、第159条，认为“背靠背条款”是附条件民事法律行为，对附条件民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。即如总承包人怠于向发包人主张权利的，可推定总承包人不正当的阻止条件成就，则视为付款条件已经成就，总承包人应当向分包人履行付款义务。北京高院也在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条就此进行明确规定。参考案例：（2020）最高法民终106号。

（二）认为“背靠背条款”属于约定不明，应根据《民法典》第511条的规定确定付款时间

“背靠背条款”中约定双方结算以发包人与总承包人之间的结算确定，但未约定具体付款时间的，应视为付款约定时间不明，根据《民法典》第511条的规定，总承包人应在合理时间内支付分包工程款。参考案例：浙江高院（2008）浙民一终字第192号、北京市三中院（2021）京03民终7492号。

（三）若发包人长期或永久都无法向总承包方付款的，不宜根据“背靠背条款”付款条件未成就

在案涉项目已交付使用且发包人已进入破产程序，发包人能否及时、足额支付总承包人工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，总承包人应当支付剩余工程款。参考案例：（2019）鲁02民终8059号。

三、“背靠背条款”下的举证责任

司法实践中，对“背靠背条款”举证责任分配上存在两种观点。

第一种：总承包人应当对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款情况承担举证责任。如北京高院明确在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条就此进行明确规定。参考案例：（2018）渝05民终3245号、（2020）赣民终958号。

第二种：分包人应对发包人已按约付款情况承担举证责任。参考案例：（2016）苏04民终0341号。

综上所述，现今主流观点普遍认为在分包合同合法有效的情形下，“背靠背条款”有效，但在具体适用过程中，总包人应受积极推动发包人付款义务的限制，即如总包人存在拖延结算或怠于向发包人主张权利的，总承包人以“背靠背条款”进行抗辩的，将不予支持。

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