司法案例：个人A在2019-2024年期间串通投标了4个项目，每个项目的招标人、地点、金额、中标内容各不相同。A被司法机关追诉串通投标罪，追诉内容为4个项目，每个项目分割来看均构成犯罪，现在，如何对A量刑，是按照数罪并罚处理？还是按照并案审理、一罪定罚处理？

问题：因A从事4个项目的串标行为相互独立，单个行为均构成串通投标罪，属于事实多个罪行、触犯同一罪名的同种数罪，同种数罪是指一人所实施的数个罪行，触犯同一罪名，从形式上可以分为一人犯自然人犯罪的同种数罪，以及一人犯自然人犯罪和单位犯罪的同种数罪。从时间上可以分为判决宣告前犯同种数罪，以及判决宣告后发现同种漏罪。故A属于个人触犯同种类、同罪名的数个犯罪，但同种数罪是数罪并罚，还是一罪单罚？

司法观点

最高人民法院、最高人民检察院的司法观点是同种数罪原则上不并罚。

最高人民法院认为，关于同种数罪的并罚问题，司法实务界和理论界均存在不同认识。一般认为，对于刑法分则已将多次犯罪规定为法定刑升档情节的罪名（如刑法第二百三十六条将“强奸妇女、奸淫幼女多人的”规定为法定刑升档情节），以及刑法分则根据数额、数量设定不同量刑次的数额犯、数量犯（如刑法第二百六十六条针对诈骗数额较大、数额大、数额特别巨大配置了不同的法定刑），即使在判决宣告前发现同种数罪的，也无须数罪并罚。对于实施其他的同种数罪，是否需要并罚，则应当根据罪责刑相适应原则灵活处理。[1]

最高人民检察院认为，解决一人犯同种数罪是否需要并罚的问题，应当坚持原则性与灵活性相结合的原则，对同种数罪原则上不并罚。本法分则多数条文有二个以上量刑幅度，在这个幅度内从重处罚，可以体现罪责刑相适应原则。但是如果某种罪只有一个量刑幅度，不并罚不足以体现对数罪从重处罚的原则，在法律没有禁止规定并罚的情况下也可以实行并罚。[2]

[1]沈德咏主编、最高人民法院研究室编著：《<刑法修正案（九）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第61页。

[2]张军主编：《刑法（总则）及配套规定新释新解引用》，人民法院出版社2011年版，第512页。

其他观点

单位犯罪中自然人兼犯其他罪行的，应当根据《刑法》对犯罪构成和法定刑的规定，区别情况，分别处理。

一是兼犯异种他罪。如违法发放贷款过程中，单位构成受贿罪，个人又犯受贿罪，属于不同的犯罪构成，法定刑也不同，应当数罪并罚。

二是兼犯同种异罚罪。如单位构成内幕交易、泄露内幕信息罪，行为人既是单位犯罪的主管人员，个人又犯此罪，虽然犯的是同种罪，但从犯罪构成和法定刑设置来看，都有区别，个人最高可以判处10年有期徒刑并处罚金，单位犯罪中的自然人只能判处5年以下有期徒刑或者拘役。因此，这种情况实质上与异种数罪没有区别，法院判决应当数罪并罚。在判决时主文可在作为单位犯罪责任人员的罪名前加（单位），但在个人所犯罪明前不用加（个人）。从理论上讲，同种数罪是不并罚的，但也有例外，如判决发生法律效力后又发现漏罪或者又犯新罪，尽管漏罪和新罪与原判之罪属于同种罪名，依法也应当数罪并罚。

三是兼犯同种同罚罪。如单位构成仿造、变造金融票证罪，行为人既是单位的主管人员，个人又犯此罪，由于《刑法》规定单位犯罪中的自然人与个人犯罪采取同等处罚原则，没有设置不同的法定刑，因此，实质上是同种数罪，一般不数罪并罚，可以一罪定罪，犯罪数额可以相加，或者把其中单位或者个人的行为情节考虑。

熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》

单位犯罪中自然人又犯相同之罪，是否数罪并罚

最高人民法院的司法观点是应数罪并罚。

〔刑事审判参考第455号案例“张俊等走私普通货物案”〕明确应当数罪并罚，理由是认为虽然罪名相同，但主体、主观要件、客观要件均不同，因此实质上不属于同种数罪，而属于异种数罪，所以应当数罪并罚。

在《人民司法（案例）》2017年第20期所载《同一主体的单位行为和个人行为触犯同一罪名应两罪并罚》也在肯定异种数罪的基础上，从定罪量刑标准不一致、刑罚量刑上不并罚或者择一重罪处罚均不能完整、充分评价行为上论证应两罪并罚。

本文观点

本文认为，同种数罪是指一人犯数种相同罪行，实质上是对行为人所犯罪名种类的判断。因此，个人的单位犯罪和自然人犯罪触犯同一罪名是否属于同种数罪，需要判断两个问题：第一，是否属于一人？第二，是否属于同种罪行？

本文认为，属于一人。单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体等。因此，有观点认为，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员只是在科刑层面需要接受处罚，不是真正的行为主体。因此，不属于一人。

但是，从罪名认定上看，单位犯罪中单位一般为第一被告，主管人员为第二被告，作为第二被告的主管人员当然是所犯罪行的行为人。而且，2014年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”这一立法解释实际上揭示了单位犯罪本质上是将自然人犯罪聚合、拟制为单位犯罪。由此，应当认为属于一人。

本文认为，属于同种罪行。罪名完全一致的情况下，一个是单位犯罪，一个是自然人犯罪。有观点认为两者构成要件不一致，因此属于异种罪行。本文认为，应从科刑层面上评价，两者罪名一致，即是同种罪行，无需具体判断主体、主观方面等构成要件来区分两者。即便从定罪层面来看，单位犯罪实际上就是自然人犯罪的聚合、拟制，也应认为属于同种罪行。

既然属于同种数罪，是否需要数罪并罚？

同种数罪原则上以一罪定罪处罚，例外数罪并罚主要有：（1）有的犯罪只有一个幅度的法定刑，或者虽有两个以上幅度的法定刑，但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节时，以一罪论处，不符合罪刑相适应原则的要求。（2）有的犯罪虽然是同种数罪，但相隔时间很长。将相隔时间过长的同种数罪以一罪论处，也有不合适之处。[3]

由此，是否数罪并罚的标准在于，是否符合罪刑相适应原则。

很显然，个人的单位犯罪和自然人犯罪触犯同一罪名不属于上述情形。问题是，如果不进行数罪并罚，认定一罪时如何定罪量刑？是按照自然人犯罪还是单位犯罪？即便是在单位犯罪和自然人犯罪的量刑标准一致时，已有很多罪刑不相适应的量刑问题。

举个例子，单位的虚开增值税专用发票税款数额为248万元，个人的虚开增值税专用发票税款数额为3万元。按照目前的量刑标准，如果是按一罪，直接相加数额为251万元，则应在10年以上量刑。如果是按照数罪并罚，则3万元未达入罪数额标准，仅按248万元在3年-10年量刑。两者的刑罚差异不可谓不大。

又比如，单位虚开数额130万元，个人虚开数额130万元的，如果是按一罪，则数额为260万元，在10年以上量刑，一般可能为10年半或11年。但如果是数罪并罚，由于130万元处于3年-10年的量刑档次，则可能基于自由裁量出现两个情况：一是5年加上5年，数罪并罚少于10年；二是7年加上7年，数罪并罚高于7年，少于14年。

再比如，单位非法吸收公众存款1亿元，个人非法吸收公众存款1亿元，如果是按一罪，则刑罚最高15年。如果是数罪并罚，则刑罚最高可为20年。

可以看到，随着数额的变化不同，会导致有时一罪处罚重，有时数罪并罚重，令人捉摸不定。

在单位犯罪和自然人犯罪定罪量刑标准不一致时，更是使得上述问题愈加凸显。如果认定一罪，还要涉及换算问题。如果是按择一重罪，也会面临无法有时单位犯罪重，有时个人犯罪重的不统一情形，还会面临不能充分评价的问题。

由此，本文认为：基于司法实践的可操作性、统一性、便利性，个人的单位犯罪和自然人犯罪触犯同一罪名的，可以进行数罪并罚，但刑罚量应受限于按一罪处理时的刑罚量，不能高于按照一罪处理时的刑罚量。

数罪并罚后刑罚受到限制的原因在于，个人的单位犯罪和自然人犯罪触犯同一罪名的，是同种数罪，原则上应按一罪处理。但是鉴于该种情形的特殊性、复杂性，容易导致司法裁判的混乱，按照数罪并罚更具有可操作性、统一性、便利性，同时也没有违反法律规定，所以可以按照数罪并罚。由于数罪并罚的处罚原则决定了刑罚量是很可能突破按一罪时的刑罚量，这显然违反了罪刑相适应原则，应当予以限制。刑事审判参考第1191号“陈菊玲非法进行节育手术案”也明确了同种数罪本应一罪处理，但由于程序问题导致同种数罪并罚的，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当，不得加重被告人的处罚。

[3]陈兴良主编：《刑法总论精释（第二版）》，人民法院出版社2011年版，第893-894页。

判决宣告后发现同种漏罪如何处理

《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否按数罪并罚处理的批复》（法复〔1993〕3号）规定:“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。”此司法解释虽然是1997年刑法施行前作出的，但在新的司法解释出台前，其中的精神仍可在具体案件处理中作为参考。

刑事审判参考第1191号“陈菊玲非法进行节育手术案”明确：行为人在判决宣告以前犯同种数罪的，一般应并案按照一罪处理，不实行并罚。在审理过程中，人民法院发现行为人犯有同种数罪但被人为分处理的，可以建议检察机关起诉：检察机关不予并案处理的，应仅就起诉的犯罪事实作出裁判，在审理后起诉的犯罪事实时，可以适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定。对人为分案处理的同种数罪实行并罚时，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当，不得加重被告人的处罚。

因此，判决宣告后发现同种漏罪的，如果判决尚未生效，被告人上诉或检察院抗诉的，则应发回重审，由第一审法院按照一罪处理；如果判决生效的，应按漏罪并罚规定，但刑罚量不得高于一罪处理时所应判处的刑罚。

结语

A个人在本案应合并审理，四个串标行为以一个串通投标罪的罪名定罪，不适用数罪并罚规则，仅在3年最高刑期内结合四个串通投标项目的事实综合确定刑期，不能分割为4个串通投标罪、分别量刑后综合决定执行的并罚刑期而突破3年最高刑期，即：正常情形，同类数罪不适用数罪并罚规则；漏罪的适用数罪并罚，但刑期应于一罪单罚相当。

假设：司法机关将4个串通投标罪人为分割为4个刑案起诉，或者在判决串通投标罪生效后、执行完毕之前以新的串通投标罪起诉，此时，根据刑法规定均应按照数罪并罚的规则确定刑期，即：漏罪的按数罪并罚，分割4个串通投标罪追诉的也应数罪并罚，但并罚后的执行刑期不应当超过最高3年刑期，即，数罪并罚的刑期应当与一罪单罚的刑期相当，不能因不同追诉程序、追责方式而导致A承担超过3年的刑罚后果，否则，明显有违罪责行相适应原则，变相加重被告人的刑事处罚。