转载 大 众 商 务：2010年 6月(总第 114期)

作者简介:毫达律师事务所：孙顺发, 张浙川　 　 　 　 　 　

       摘要 ：物权制度是与债权制度并立、内容相当广泛的财产权制度, 具有不容忽视的地位 。已经着手起草的物权法意义深远, 是构筑我国 典大厦不可或缺的基石。在中国改革开放的今天, 构筑一个良好的物权体系对于激发公民个人及全社会的工作和创业热情是非常必要的 。

   【关键词】 物权法;体系;物保;人保;法律适用

中图分类号: D923.2  　 　 　 文献标识码 : A 　 　 　 文章编号: 1009 -8283(2010)06 -0250 -02

　 　2007年 3月 16日, 经第十届全国人大审议通过《物权法 》中, 有关“担保物权”部分最引人注目的一条规定就是其第 178条:“担保法与本法的规定不一致的, 适用本法。”

       之所以作出这一条规定的原因 , 是由于按照“上位法优于下位法 、新法优于旧法 ”的立法原则 , 作为全国人大 2007年最新制定的《物权法》效力, 当然要优于全国人大常委会于 1995年 6月 30日制定的 《担保

法》。

        因此, 本文即以一个在同一债权中物保和人保并存的案例为切入点, 来探讨在新的物权法体系下, 司法机关对《物权法 》、《担保法》及相关司法解释的综合适用问题 :

        某工艺品厂为了购买房产而向某甲借款, 借期为二年, 双方签订了《借款合同》, 并约定以所购房产抵押给某甲作为还款担保。 同时, 某进出口公司为该笔借款提供保证担保。三方约定:债务人逾期不能还款

时, 债权人既可以先行向债务人追收, 也可以直接向保证人主张权利 , 债权人某甲与进出口公司并未约定后者承担保证责任的金额范围。

       借款期满后, 工艺品厂未能还款, 某甲遂将进出口公司诉至法院 , 要求后者按照借款合同中的保证约定承担责任, 清偿全部债权本息 。经查:(1)在借款合同签订后, 工艺品厂即将所购房产转让给第三人, 导致作为还款担保的房屋已不复归属债务人所有;(2)抵押合同未办理抵押登记, 某甲也从未要求或督促过工艺品厂办理抵押登记;

       分析上述案例可以看出:

       第一、就某甲与进出口公司之间关于承担还款责任的顺序约定而言, 如果按照《担保法》, 其属于一个无效条款。 该法第 28条的规定:“同一债权既有保证又有物的担保的, 保证人对物的担保以外的债权承担

保证责任”。

       由此可见, 《担保法》采纳的是严格的“物权优先原则”, 即在物保与保证并存时, 物保优先于保证, 即首先以担保物承担责任 , 然后由保证人承担保证责任 , 两者之间有位序关系;有物保的情况下, 保证人仅就物的

担保的债权范围以外的部分承担保证责任;同时, 保证人对物保实现后尚未清偿的债权承担责任, 具有补充性 。因此 , 某甲在没有实现物权担保的情况下 , 是不能按约定向作为保证人的进出口公司主张权利的。《担保法》之所以作出如此规定的理由是:

       (1)物权优于债权的法理。 从权利性质上说, 物权是支配权, 债权是请求权;物权是绝对权, 债权是相对权。 从权利效力上说, 物权具有排他效力、优先效力和追及效力, 债权则无这些效力。

       (2)在一般情况下更有利于债权人快速、有效地实现债权。由于抵押是对担保物价值的支配权 , 一旦发生债务清偿不能, 抵押权人可以直接与抵押人协议折价、拍卖 、变卖, 就所得价款优先受偿;但保证担保的

债权在债务履行期满未得实现的, 债权人只能请求保证人承担约定的保证责任, 无权直接处分保证人的财产。

      (3)担保物权具有追及力, 保证债权无此效力 。所谓追及力, 是指不管担保物发生何种变动, 被何人占有, 权利人均都对之行使权利, 请求返还以实现自己的利益。但如果保证人发生死亡或注销 、履行不能时,

债权人的保证债权就会完全落空。另外, 保证人的财产较之担保物更易发生变化, 不如后者可靠。 相对而言, 担保物权更具有保障。

       然而, 按照《物权法》第 176条的规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形, 债权人应当按照约定实现债权 ”。即《物权法》认可了

合同各方自由选择清偿顺序约定的效力, 完全尊重当事人的意思自治。《物权法》之所以如此规定, 同样是为了实现更有利的保护债权的目的。因为物的担保对实现债权所具有的优势是相对的 , 而不是绝对化的, 在

保证人具有更加优良的 、可供迅速变现的资产情况下 , 机械的照搬“物权优越理论”相反只会损害债权人的利益。 因此, 债权人某甲在《物权法》生效实施后, 完全可以依据合同直接向保证人主张权利。

       第二、即使本案中当事人各方就债务的清偿顺序未作出明确约定时, 《物权法》也提供了相应的解决方案。 按照该法第 176条的规定:“……没有约定或者约定不明确, 债务人自己提供物的担保的, 债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的, 债权人可以就物的担保实现债权, 也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后, 有权向债务人追偿。”即在本案中如果工艺品厂是以自

身财产提供担保, 则债权人某甲只能向工艺品厂先行主张权利。

       反之, 如有债务人以外的第三人提供物的担保和保证 , 则债权人有选择之自由。这与最高人民法院于 2000年 9月 29日通过的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“担保法解释 ”)

的内容几乎完全一致, 该解释第 38条的规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的, 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。 当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者

约定不明的, 承担了担保责任的担保人 , 可以向债务人追偿, 也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

       第三、本案中债权人某甲未督促债务人办理抵押登记的行为是否构成了保证人免责理由的问题。按照《担保法》第 28条的规定:“债权人放弃物的担保的, 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本

案中债权人并未有明确的意思表示要放弃物的担保。所以, 保证人引用该条规定作为其免责理由不能成立。

       而按照《担保法解释》第 38条的规定:“……同一债权既有保证又有物的担保的, 物的担保合同被确认无效或者被撤销, 或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的, 保证人仍应当按合同的约定或者法

律的规定承担保证责任。 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权, 致使担保物的价值减少或者毁损 、灭失的, 视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保

证责任 。”

       在本案中, 不存在“物的担保合同被确认无效或者被撤销, 或者担保物因不可抗力的原因灭失”的情况, 但是存在因约定的抵押登记物已经转让给第三人, 不复归债务人所有, 物的担保合同因履行不能, 合同目的

不能实现, 而适用《合同法》第 94条的规定予以解除的情形。

       同时, 本案中的债权人也不存在“在主合同履行期届满后怠于行使担保物权”的情况, 其仅仅是在“主合同履行期届满前”没有积极履行督促债务人办理抵押登记的义务而已, 并非是在主债务到期后怠于行使权

利, 两者之间是有本质区别的, 不发生适用上述规则的前提条件。

       因此, 通过上述案例的分析, 并综合《物权法》、《担保法》及《担保法解释》的规定来看, 在特殊条件下物保和人保分别承担责任的情形, 可作

如下分类:(1)物保无效、被撤销、未生效时的保证责任承担

    《担保法解释》第 38条仅是规定 , 同一债权既有保证又有物的担保的, 物的担保被确认无效或者被撤销的 , 保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。但是对于保证人如何承担保证责任以

及对于物的担保未生效时保证责任的承担并未作出明确的规定, 为实践中发生上述情形时的处理留下了争议。

     1)物保无效、被撤销时的保证责任承担

       笔者认为, 在物的担保被确认无效或者被撤销后 , 保证人的保证责任承担应区别为不同的情况。 根据合同法的规定, 物的担保合同一旦被认定无效或被撤销后, 即产生了合同当事人的过错赔偿责任 。因此如果

债权人对该物的担保合同被确认无效或者被撤销有过错的, 物的担保人的担保责任即相应地转化为承担一定金额的赔偿责任, 且其赔偿责任最高为债务人不能清偿部分的 1/2, 而债权人的其余未受偿债权应由债权

人自行承担并解决。原则上此时按照担保法司法解释的规定 , 保证人应该承担保证责任。但问题是, 由于保证人的法定责任为物保之外部分的责任, 现由于债权人本身的过错导致物保不复存在, 使得保证人的法定

权利遭受了损害, 债权人理应对保证人的损害作出赔偿。因此当债权人要求保证人承担保证责任时, 保证人可以依据中华人民共和国合同法第99条的规定, 行使抵销权抗辩, 从而达到减轻或免除承担保证责任的效果。

    2)物保未生效时的保证责任承担

       我国担保法及其司法解释并未对物的担保未生效时保证责任的承担作出规定。 实践当中, 物的担保合同未生效主要指的是物的担保合同应需履行法定的登记或转移占有手续而未履行从而使得该物的担保合同没有效力 。

       根据我国合同法的规定, 合同应自双方当事人签字或盖章之日起成立, 因此, 虽然物的担保合同因未履行法定的登记、转移手续而未能生效, 但却不能因此而否定合同的成立。 根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一 )》第九条规定 :“依照合同法第四十四条第二款的规定, 法律、行政法规规定合同应当办理批准手续, 或者办理批准、登记等手续才生效, 在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的, 或者仍未办理批准、登记等手续的 , 人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续, 但未规定登记后生效的, 当事人未办理登记手续不影响合同的效力, 合同标的物所有权及其他物权不能转移。”因此物的担保合同因未履行法定的登记、转移手续的可以归属于未生效合同的行列。笔者认为在这种情况下保证责任的承担应与物的担保合同被认定无效或被撤销时有所区别。

       (1)物的担保合同效力可以补正时的处理。理论上说, 未生效合同就是法律对合同状况的一种暂时性评价, 并不是说该合同效力没有发生效力的可能 , 一旦履行了某种法律规定的生效手续, 其将立即成为生效合同, 从而对合同各方当事人产生权利义务约束。对于物的担保合同来说, 一旦履行了法定的登记 、转移占有手续后, 该物的担保合同就立即生效。因此在发生物的担保合同未生效情况时 , 不能简单地套用担保法及其司法解释中关于合同无效或被撤销的规定要求保证人承担保证责任的原则处理 , 而应先要求物的担保合同当事人先进行补正。 实践当中,在发生此种情形时, 补正的方法可采取由法院判令强制履行其义务的方式进行, 具体做法可由法院确认此义务之存在及此义务不履行时, 由相应的国家机关依法院之确认办理相关手续, 使生效要件得以满足。 只有这样才对保证人更加公平, 也更符合交易安全的本质要求 。

       (2)物的担保合同生效要件确实无法补齐时的处理。实践当中 , 物的担保合同生效要件无法补齐主要包括担保物已灭失、价值已大大减少或担保物已转移为他人所有等情形。实际上, 在发生上述情形时, 生效要件的补齐已事实上成为不可能或成为不必要, 此时物的担保合同已“成为终局意义上的无效合同 ”。发生此种情形时, 即可参照担保法及其司法解释中关于合同无效或被撤销的规定, 由保证人承担保证责任。当然保证人如何承担保证责任同样应符合上文关于合同无效或被撤销时保证责任承担的处理原则 。

       (2)物保被抛弃时的保证责任承担

       根据《担保法》第 28条的规定, 很明显可以看出立法者的本意系采取物的担保责任绝对优先的理论。本文不讨论该理论是否正确的问题,仅就何为抛弃 、当事人是否可以约定先要求保证人承担保证责任的问题

进行讨论。

       抛弃的含义:担保法的司法解释虽然对担保法 28条的规定进行了补充解释, 但该解释仅就债务履行期届满后的抛弃行为进行了界定 , 而对债务履行期届满之前的抛弃行为未作出界定, 使得实践当中对于抛弃

的认定产生了困难。本文作者的观点为 :只有债权人以其行为明确表示抛弃担保权利的方构成担保法上的“放弃”, 除此之外的其他原因导致担保物权不复存在均不应视为 “放弃 ”。根据民法中的私法自治原则,

当事人对自己的民事权利享有自主的处分权, 即实行当事人主义 。梁慧星教授在其《物权法》中提出 , 抛弃系依权利人的意思表示, 使权利归于消灭的单方行为。债权人通过签订物权担保合同即取得了担保物权, 其

放弃担保物权系其行使权利的一种方式, 除应以一定的行为予以体现外, 而且还应体现权利人的真实意思表示。因此非因权利人的主观愿望而导致担保物权的不复存在不构成抛弃 。

       实践中有一种情况是债权人在主合同履行期还未届满前, 就放弃物保的。就这一点, 《担保法解释》并没有做出具体规定。 基于诚实信用原则, 当担保物权设立在保证承担前时 , 应当认定债权人不能随意使保

证人的地位发生改变, 也就是说为债权担保的优先权, 债权人在没有征得保证人的同意时, 不得抛弃。因为按照《担保法》第二十八条第二款的规定, 保证人就应对物的担保以外的全部债权承担保证责任。 如果债

权人随意抛弃担保物权, 势必加重保证人的担保责任。 担保物权如果在保证合同生效后设立的也应具有同样的效果。因此如果债权人未经保证人同意就擅自抛弃物保的, 保证人就债权人所抛弃权利的限度, 免除

保证责任。

        3 担保物灭失后的保证责任承担

    《担保法解释》第 38条规定, 担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的, 保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。理论上 , 担保物因不可抗力原因而灭失时, 并无当事人主观因素在起作

用, 也无当事人的过错而言, 因此如果已经灭失的担保物没有代位物, 保证人则应当无条件承担保证责任, 这无可厚非。但是由于上述规定仅仅针对不可抗力事件导致担保物灭失且没有代位物时的处理, 而对于除此

之外的其他原因导致担保物的灭失却未作出规定, 为实践当中处理此类现象时留下了空白。

       作者认为, 在发生上述情形时, 应根据债权人是否存在过错予以区分。

       (1)债权人不存在过错

       从理论上说, 债权人取得担保物权后, 发生了担保物的灭失一般均存在债权人的过错, 但是实践中不排除存在非债权人的原因导致担保物的灭失的现象。比如质权人占有质物虽尽了妥善保管的义务, 但仍然由

于不可抗力事件之外的原因导致了质物灭失或毁损的, 如果仍然要求质权人自行承担责任则对质权人的要求显然是过于严格了。 因此笔者认为发生此种情形时, 债权人无需对担保物的灭失向担保人承担任何赔偿

责任, 而应由担保人另行提供担保或补足担保或通过代位物的优先受偿而使债权人的权利获得满足。如担保人无法另行提供担保或补足担保的或事实上没有代位物的, 则应由保证人承担保证责任。

       (2)债权人存在过错

       根据担保法第 69条规定 , 质权人负有妥善保管质物的义务。 因保管不善致使质物灭失或者毁损的, 质权人应当承担民事责任。担保法司法解释第 80条规定, 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下, 抵押权

人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。从上述规定可以看出, 如果担保物的灭失或者毁损是由于债权人的过错导致的, 债权人应作出赔偿。但是无论债权人存在全部过错抑或仅仅存在部分过

错, 债权人的赔偿对象都应该为担保人 , 而非担保人之外的其他第三人。由于担保人本应依据担保合同承担相应的担保责任, 从而使得债权人应该承担的赔偿责任与担保人应该承担的担保责任发生了抵销, 从而实际

上使得本应产生的赔偿金代位物不复存在, 因此保证人仍应根据保证合同的约定在其保证范围内承担保证责任 。但是同样的道理, 由于保证人的保证责任系法定的物的担保之外的责任, 现由于债权人的过错实质上

加重了保证人本应承担的保证责任, 由此在其承担保证责任的时候应有权予以抗辩, 从而达到减轻或免除保证责任的目的。

       综上所述 , 《物权法》在同一债权中物保与人保并存的这一专门问题上, 仍然只是原则性的指导, 并非进行了一劳永逸的彻底解决, 其具体细化工作还有待最高人民法院及时出台相应的司法解释 , 并依靠司法审

判人员发挥自由裁量的聪明智慧, 才可能保证最大限度的公平公正。